随着互聯網直播行(xíng)業的發展，近十年來(lái)關于遊戲直播版權保護的司法觀點也經曆了快速發展。首先毋庸置疑的是遊戲程序本身作(zuò)為(wèi)一種軟件享有(yǒu)軟件著作(zuò)權，但(dàn)随着遊戲主播行(xíng)業的興起，對遊戲版權保護的認識已經完全不能局限于過去諸如對軟件複制(zhì)權等傳統的保護思維。
 
遊戲軟件通(tōng)過運行(xíng)在設備終端體(tǐ)現出來(lái)的音(yīn)畫(huà)視(shì)頻是否屬于作(zuò)品？玩家(jiā)之間(jiān)通(tōng)過遊戲對抗競技(jì)産生(shēng)的競賽內(nèi)容是否屬于作(zuò)品？玩家(jiā)根據遊戲過程剪輯、解說錄制(zhì)的視(shì)頻是否形成二次創作(zuò)作(zuò)品？遊戲發行(xíng)人(rén)、玩家(jiā)、直播平台分别對遊戲享有(yǒu)何種權利？
 
本文基于對近年各種類型遊戲直播的司法判例的整理(lǐ)，嘗試對這些(xiē)問題進行(xíng)解讀。
 
一、遊戲賽事直播的問題
遊戲賽事，又稱為(wèi)電(diàn)子競技(jì)賽事，随着即時(shí)對戰類遊戲的發展，從CS、星際争霸、魔獸争霸3到絕地求生(shēng)、王者榮耀，近十多(duō)年來(lái)電(diàn)子競技(jì)被納入體(tǐ)育賽事已經漸漸被衆人(rén)接受。這些(xiē)賽事通(tōng)常有(yǒu)正規的主辦方（官方），以及由官方授權的賽事直播、轉播、點播主體(tǐ)，一般這類賽事的版權保護，我國司法傾向于類比體(tǐ)育賽事直播的進行(xíng)認定。
 
（一）遊戲賽事是否屬于作(zuò)品
遊戲賽事直播類比體(tǐ)育賽事直播，經曆了從不被認定為(wèi)任何一種作(zuò)品，到被認定為(wèi)類電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品的曆史沿革。在上(shàng)海耀宇文化傳媒有(yǒu)限公司（以下簡稱上(shàng)海耀宇公司）訴廣州鬥魚網絡科技(jì)有(yǒu)限公司（以下簡稱廣州鬥魚公司）關于直播DOTA2亞洲杯一案中（一審2015浦民三知初字第191号，二審2015滬知民終字第641号），該案一、二審均認為(wèi)比賽畫(huà)面不屬于著作(zuò)權法規定的作(zuò)品，因此廣州鬥魚公司未經許可(kě)盜播DOTA2比賽的行(xíng)為(wèi)不構成著作(zuò)權侵權，該案最終适用了不正當競争法進行(xíng)保護。該案的觀點實際上(shàng)沿用了當時(shí)法院普遍對體(tǐ)育賽事是否構成作(zuò)品的觀點，即認為(wèi)賽事具有(yǒu)随機性、偶發性，不存在事先的創造性構思，故不具備著作(zuò)權法意義上(shàng)的獨創性。例如最早在央視(shì)國際訴北京我愛(ài)卿手機應用轉播CCTV5賽事一案中，法院認為(wèi)體(tǐ)育賽事中體(tǐ)育運動非以展示文學藝術(shù)或科學美感為(wèi)目标，而僅僅是一種展示運動員力量和(hé)技(jì)巧的活動，故認為(wèi)體(tǐ)育賽事不構成作(zuò)品，該案是早期典型的沒有(yǒu)把“體(tǐ)育賽事本身”和(hé)“體(tǐ)育賽事節目”進行(xíng)區(qū)分的司法認定。而在2018年北京知識産權法院典型案例央視(shì)國際訴暴風集團盜播體(tǐ)育賽事一案中，法院對“體(tǐ)育賽事節目”進行(xíng)了區(qū)分，但(dàn)最終認為(wèi)體(tǐ)育賽事節目即便其中包含字幕和(hé)解說構成作(zuò)品，但(dàn)亦不能使整個(gè)連續畫(huà)面構成類電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品，該案最終以錄音(yīn)錄像制(zhì)品進行(xíng)了保護。
 
而依據最新的司法判例，在廣州虎牙信息科技(jì)有(yǒu)限公司（以下簡稱廣州虎牙公司）與武漢鬥魚網絡科技(jì)有(yǒu)限公司關于直播IEM系列賽事一案中（一審2020粵0192民初20339号），法院認為(wèi)遊戲賽事以參賽選手的電(diàn)腦(nǎo)畫(huà)面情況作(zuò)為(wèi)主要內(nèi)容，同時(shí)加入主播解說的連續影(yǐng)像畫(huà)面，是區(qū)别于有(yǒu)經過藝術(shù)加工的電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品，屬于紀實類作(zuò)品，電(diàn)子競技(jì)類直播節目的制(zhì)作(zuò)包括了電(diàn)子競技(jì)過程中的角色切換、畫(huà)面選擇、解說和(hé)文字編排等，能夠反映制(zhì)作(zuò)者獨特的構思，體(tǐ)現遊戲精彩的個(gè)性選擇和(hé)安排，具有(yǒu)智力創造性，是制(zhì)作(zuò)者的個(gè)性選擇與智力成果的體(tǐ)現，同時(shí)賽事直播向觀衆傳遞遊戲進展連續畫(huà)面也符合類似設置電(diàn)影(yǐng)的方法創作(zuò)的作(zuò)品的客觀表現形式，故構成類電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品。該判決的觀點與最高(gāo)院最新再審案件，北京新浪與北京天盈九洲、樂視(shì)網關于中超體(tǐ)育賽事直播一案的判決觀點如出一轍，該案一審認為(wèi)體(tǐ)育賽事在制(zhì)作(zuò)過程中大(dà)量運用鏡頭技(jì)巧、剪輯手法、編排、畫(huà)外解說等均體(tǐ)現了攝像、編導等創作(zuò)者的個(gè)性選擇和(hé)安排具有(yǒu)獨創性構成類電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品，這個(gè)觀點在該案二審中被推翻，但(dàn)最終在最高(gāo)院再審時(shí)又維持了一審該判決觀點。
 
綜上(shàng)，遊戲賽事直播可(kě)以被認定為(wèi)著作(zuò)權法中的類電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品。在2021年6月1日施行(xíng)的第三次修訂的著作(zuò)權法中，原第三條類電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品被修改成了“視(shì)聽(tīng)作(zuò)品”，那(nà)麽将來(lái)遊戲賽事直播一般也将被随之認定為(wèi)視(shì)聽(tīng)作(zuò)品加以保護。
 
（二）賽事直播侵害了何種權利
在廣州虎牙公司與武漢鬥魚公司IEM系列賽事一案中，一審法院認為(wèi)該直播的權利不屬于廣播權、信息網絡傳播權等十六種著作(zuò)權法定權利中的任何一種，故适用了兜底條款“著作(zuò)權人(rén)享有(yǒu)的其他權利”進行(xíng)保護。該判決觀點與最高(gāo)院關于北京新浪與北京天盈九洲、樂視(shì)網關于中超體(tǐ)育賽事直播一案中的認定也完全一緻。
 
但(dàn)是随着2021年6月1日新著作(zuò)權法的施行(xíng)，對原舊(jiù)法第十條中第十一項廣播權進行(xíng)了深度修改，修改後廣播權的定義首先是“以有(yǒu)線或者無線方式公開(kāi)傳播或者轉播作(zuò)品”，即新法确立了這樣一種概念，即“非交互式傳播”對應了“廣播權”，“交互式傳播”對應了“信息網絡傳播權”，廣播權不再是傳統意義上(shàng)的單一“以無線方式公開(kāi)廣播或者傳播作(zuò)品”。所以這實際上(shàng)解決了類似遊戲直播不屬于舊(jiù)法任何一種法定權利的問題，直播行(xíng)為(wèi)在未來(lái)司法實踐中将有(yǒu)極大(dà)的可(kě)能以廣播權的形式進行(xíng)保護。
 
（三）直播平台的責任
在廣州虎牙公司與武漢鬥魚公司IEM系列賽事一案中，雖然武漢鬥魚公司以避風港原則，即“通(tōng)知删除”規則進行(xíng)抗辯，認為(wèi)平台上(shàng)的IEM賽事盜播是主播個(gè)人(rén)行(xíng)為(wèi)，作(zuò)為(wèi)平台方武漢鬥魚公司已經依據《鬥魚用戶陽光行(xíng)為(wèi)規範》等規則對主播行(xíng)為(wèi)進行(xíng)了懲戒，但(dàn)是法院認為(wèi)，武漢鬥魚公司在提供直播平台的運營模式下，在粉絲對主播進行(xíng)打賞的相關收益中進行(xíng)了直接的抽成，故認為(wèi)武漢鬥魚公司并非僅提供了信息儲存空(kōng)間(jiān)服務等網絡技(jì)術(shù)服務，而更可(kě)能傾向于共同侵權，故最終法院判令武漢鬥魚公司承擔了著作(zuò)權的侵權責任。

二、實時(shí)遊戲直播的問題
不同于遊戲賽事的直播，實時(shí)遊戲直播模式是一種由遊戲主播進行(xíng)即時(shí)遊戲，觀衆（粉絲）在線實時(shí)觀看的直播模式。這種模式下即沒有(yǒu)正規的主辦方（官方），也沒有(yǒu)由官方授權的賽事直播、轉播、點播主體(tǐ)，所以不同于遊戲賽事，這裏的問題即包含了遊戲的音(yīn)畫(huà)內(nèi)容能否構成作(zuò)品，也包含了遊戲主播現場(chǎng)的遊戲表演是否單獨受到著作(zuò)權法保護的問題。
 
（一）實時(shí)遊戲的內(nèi)容是否構成作(zuò)品
在廣州網易計(jì)算(suàn)機系統有(yǒu)限公司（以下簡稱廣州網易公司）與廣州華多(duō)網絡科技(jì)有(yǒu)限公司（以下簡稱廣州華多(duō)公司）關于夢幻西遊直播一案中（一審2015粵知法著民初字第16号，二審2018粵民終137号），廣州網易公司起訴廣州華多(duō)公司組織主播對廣州網易公司出品的網絡遊戲《夢幻西遊2》的遊戲過程進行(xíng)了實時(shí)直播侵害了其著作(zuò)權。對于遊戲直播中體(tǐ)現的遊戲音(yīn)畫(huà)，一、二審法院均認為(wèi)涉案遊戲連續動态畫(huà)面是否構成作(zuò)品，取決于其是否具有(yǒu)獨創性和(hé)可(kě)複制(zhì)性。首先遊戲整體(tǐ)畫(huà)面體(tǐ)現了遊戲開(kāi)發者對于遊戲故事體(tǐ)系、具體(tǐ)玩法規則及整體(tǐ)藝術(shù)風格的綜合考慮，其中出現的文字片段、美術(shù)形象、背景音(yīn)樂等遊戲素材本身可(kě)能具有(yǒu)獨創性因而構成文字作(zuò)品、美術(shù)作(zuò)品、音(yīn)樂作(zuò)品等，而這些(xiē)遊戲素材的有(yǒu)機組合呈現區(qū)别與其他作(zuò)品的卡通(tōng)、浪漫的藝術(shù)風格，故認為(wèi)其具備獨創性。其次，遊戲作(zuò)為(wèi)一款計(jì)算(suàn)機軟件的角度來(lái)看，其軟件程序本身可(kě)以被複制(zhì)（下載）多(duō)份并安裝存儲在不同終端設備中，并且遊戲整體(tǐ)畫(huà)面的角度來(lái)看，無論其本身還(hái)是組成畫(huà)面的文字、聲音(yīn)、圖像、動畫(huà)等遊戲素材，都是一種區(qū)别于思想的表達，顯然可(kě)以被複制(zhì)和(hé)傳播，故無論遊戲本身還(hái)是遊戲音(yīn)畫(huà)效果均具有(yǒu)複制(zhì)性。
 
該案作(zuò)為(wèi)廣州知識産權法院發布的知識産權民事十大(dà)典型案例之一，明(míng)确了遊戲內(nèi)的音(yīn)畫(huà)內(nèi)容可(kě)以直接構成類電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品（新著作(zuò)權法中修改為(wèi)視(shì)聽(tīng)作(zuò)品）。值得(de)一提的是，該案同時(shí)确立了作(zuò)品權利的歸屬問題，法院認為(wèi)遊戲畫(huà)面作(zuò)為(wèi)類電(diàn)影(yǐng)作(zuò)品的權利人(rén)是遊戲軟件的作(zuò)者，而玩家(jiā)操作(zuò)遊戲畫(huà)面不屬于法律意義上(shàng)的勞動創作(zuò)，故玩家(jiā)不是直播形成的音(yīn)畫(huà)連貫畫(huà)面的權利人(rén)。
 
（二）實時(shí)遊戲直播侵害了何種權利
在上(shàng)述案件中，與遊戲賽事直播一緻，法院也适用了兜底條款“著作(zuò)權人(rén)享有(yǒu)的其他權利”進行(xíng)保護。可(kě)見法院對于何種權利的認定與權利客體(tǐ)是遊戲音(yīn)畫(huà)本身還(hái)是遊戲節目無關，而是根據直播的形式來(lái)進行(xíng)認定的。而新著作(zuò)權法施行(xíng)以後，未來(lái)是否會(huì)把直播形式所涉及的權利認定為(wèi)廣播權我們拭目以待。
 
三、遊戲直播問題的思考
在廣州網易公司與廣州華多(duō)公司關于夢幻西遊直播一案中，法院否定了主播操作(zuò)遊戲畫(huà)面在法律意義上(shàng)的勞動創作(zuò)。但(dàn)是如果主播把該直播的內(nèi)容經過解說、剪輯錄制(zhì)成視(shì)頻，這種方式其實在類似抖音(yīn)等平台上(shàng)十分常見，這種視(shì)頻是否能構成二次創作(zuò)的視(shì)聽(tīng)作(zuò)品，應該取決于遊戲視(shì)頻創作(zuò)者對遊戲的獨特操作(zuò)以及對視(shì)頻進行(xíng)剪輯、解說、配樂，是否體(tǐ)現了作(zuò)者對遊戲的獨到理(lǐ)解、審美選擇來(lái)認定是否具有(yǒu)獨創性。例如在抖音(yīn)平台上(shàng)，有(yǒu)遊戲視(shì)頻創作(zuò)者對一款第一人(rén)稱通(tōng)關類3D動作(zuò)遊戲《隻狼·影(yǐng)逝二度》的遊戲經過進行(xíng)錄制(zhì)，通(tōng)過普通(tōng)玩家(jiā)難以達到的遊戲技(jì)術(shù)，利用遊戲3D可(kě)切換角度的特點，形成體(tǐ)現作(zuò)者審美的連貫畫(huà)面，最終剪輯拼接成視(shì)頻，應該可(kě)以作(zuò)為(wèi)二次形成的視(shì)聽(tīng)作(zuò)品進行(xíng)認定。
 
但(dàn)是如果遊戲視(shì)頻創作(zuò)者直接錄制(zhì)遊戲視(shì)頻後僅做(zuò)簡單剪輯是否能成為(wèi)作(zuò)品呢？實際上(shàng)遊戲本身也并不适合以一概全，例如遊戲也分劇(jù)情類通(tōng)關類遊戲，這類遊戲的玩家(jiā)主要通(tōng)過完成固定的故事線，經曆固定的音(yīn)畫(huà)劇(jù)情，遊戲內(nèi)容更側重體(tǐ)現故事情節、畫(huà)面、音(yīn)效，直播時(shí)觀衆主要體(tǐ)驗的是遊戲劇(jù)情的參與感和(hé)遊戲音(yīn)畫(huà)的觀賞性，換而言之這種遊戲對于玩家(jiā)的勞動付出和(hé)技(jì)術(shù)成本較低(dī)，在玩家(jiā)作(zuò)為(wèi)視(shì)頻創作(zuò)者時(shí)，應該更多(duō)結合剪輯，解說等內(nèi)容判斷視(shì)頻獨創性的有(yǒu)無。而有(yǒu)的遊戲例如對抗類即時(shí)戰鬥類遊戲，則更側重體(tǐ)現玩家(jiā)的遊戲技(jì)術(shù)和(hé)操作(zuò)，直播時(shí)觀衆主要看的是主播的玩法和(hé)對遊戲技(jì)術(shù)的學習，所以對這種遊戲的視(shì)頻創作(zuò)者而言，對于一番精彩絕倫的類教學式的遊戲操作(zuò)過程的錄制(zhì)，也不宜簡單地認為(wèi)不具有(yǒu)獨創性。
 
事實上(shàng)，遊戲直播的保護并不局限于版權，其他例如反不正當競争法保護，在前述上(shàng)海耀宇公司訴廣州鬥魚公司關于直播DOTA2亞洲杯一案中，法院雖然沒有(yǒu)認定侵害著作(zuò)權，但(dàn)認定了不正當競争。另外關于遊戲直播也可(kě)适用合同法進行(xíng)保護，例如在騰訊訴西瓜視(shì)頻王者榮耀直播一案中，騰訊就引用了王者榮耀用戶協議中“用戶在使用騰訊遊戲服務過程中，不得(de)未經騰訊許可(kě)以任何方式錄制(zhì)、直播或向他人(rén)傳播騰訊遊戲內(nèi)容”的協議內(nèi)容，最終得(de)到法院支持。
 
憑借着全球互聯網工業革命的紅利，在新時(shí)代互聯網版權保護的司法研究上(shàng)，我國實質上(shàng)已經走在了世界的前列，遊戲直播版權司法保護也随着直播的形式、業态的發展在逐漸摸索中進步。