內(nèi)容提要：對于完成先用權必要準備工作(zuò)認定的問題，應該對法釋〔2009〕21号司法解釋第15條第2款與第3款規定進行(xíng)文義、體(tǐ)系、目的解釋，第15條第2款第（一）項為(wèi)技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備工作(zuò)，第（二）項為(wèi)物質上(shàng)的必要準備工作(zuò)，第15條第3款為(wèi)生(shēng)産上(shàng)的準備工作(zuò)。必要準備工作(zuò)的構成要件為(wèi)二要件，技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備工作(zuò)或物質上(shàng)的必要準備工作(zuò)之間(jiān)可(kě)以擇一，但(dàn)生(shēng)産上(shàng)的準備工作(zuò)必須具備。生(shēng)産上(shàng)的準備工作(zuò)是指具有(yǒu)立即或即将實施發明(míng)創造的能力。
關鍵詞：專利    先用權    必要準備
 
On the Determination of the Necessary Preparation Works with the Prior-use Right
 
[Abstract]  For the completion of the necessary preparation works with the prior-use right to the problems determined, Should be interpreted the Judicial Interpretation No. (2009) 21 of Article 15, paragraph 2 and paragraph 3, carry out the context, the system, the purpose of explanation, article 15 (a) of paragraph 2 for the technically necessary preparations, paragraph (b) for the necessary preparatory work on the matter,  Article 15, paragraph 3, of the preparatory work on the production. Elements of the necessary preparations for the two elements, one can choose between a technically necessary preparations or materially necessary preparations, but the preparatory work on the production must possess. Preparatory work on the production means having the ability to be implemented immediately or inventions.
[Keywords]   patent ; prior-use right ; the necessary preparation
 
     
專利權作(zuò)為(wèi)國家(jiā)授予民事主體(tǐ)的一項私權利，是一項實在法上(shàng)的法定權利，而非自然權利。因此，專利的授權制(zhì)度系一國專利行(xíng)政管理(lǐ)制(zhì)度的主要內(nèi)容。當今世界，授予專利權的主要是先申請(qǐng)制(zhì)和(hé)先發明(míng)制(zhì)。所謂，先申請(qǐng)制(zhì)，即一國的專利主管部門(mén)将該專利權授予最先向其提出申請(qǐng)的人(rén)。而對該專利申請(qǐng)人(rén)是否系真正的發明(míng)人(rén)，以及其取得(de)專利申請(qǐng)資格是否系善意在所不問。要做(zuò)出真正的發明(míng)創造，必須要付出大(dà)量的智力和(hé)物力。而當一個(gè)付出大(dà)量資源的發明(míng)創造者而言，在其實施自己的發明(míng)創造時(shí)，卻發現已被别人(rén)申請(qǐng)了專利，自己不能實施，一切努力付諸東流，同時(shí)反而被指控侵權，實則有(yǒu)失公平。另一方面，一些(xiē)“聰明(míng)之士”在發明(míng)創造尚未成熟之時(shí)搶先申請(qǐng)專利，以緻造成專利質量低(dī)下的後果。而先發明(míng)制(zhì)，是指不同的主體(tǐ)就同一發明(míng)創造向一國的專利主管部門(mén)提出申請(qǐng)時(shí)，國家(jiā)将該專利授予最先完成發明(míng)創造的申請(qǐng)人(rén)。顯然，從專利制(zhì)度的本意來(lái)看，先發明(míng)制(zhì)更加符合鼓勵發明(míng)創造的立法目的，而且也更為(wèi)公平。但(dàn)是，專利權畢竟是将專利權人(rén)的個(gè)人(rén)利益與社會(huì)公共利益衡量的結果。如果實行(xíng)先發明(míng)制(zhì)，那(nà)麽就會(huì)出現發明(míng)創造者一開(kāi)始怠于申請(qǐng)專利，将先進的技(jì)術(shù)作(zuò)為(wèi)商業秘密予以保護，待發生(shēng)糾紛時(shí)又聲稱其是最先完成發明(míng)創造者，應将專利權授予給他。此外，要證明(míng)其為(wèi)先發明(míng)者，需要進行(xíng)大(dà)量的舉證，經曆衆多(duō)的程序。這樣，不僅不利于技(jì)術(shù)的公開(kāi)和(hé)推廣以及後人(rén)在該技(jì)術(shù)基礎上(shàng)的創新，而且浪費了國家(jiā)的公共的行(xíng)政、司法資源，使專利權屬一直處于不穩定的狀态，擾亂了專利管理(lǐ)秩序，損害了社會(huì)公共利益。世界上(shàng)實行(xíng)先發明(míng)制(zhì)的國家(jiā)隻有(yǒu)寥寥數(shù)國，但(dàn)原先有(yǒu)全球霸主美國撐着，俨然亦自成一派，獨領風騷。可(kě)是，美國于2011年頒布的《美國發明(míng)法案》對美國舊(jiù)專利法進行(xíng)了大(dà)量修改，主要的修改點就在于改先發明(míng)制(zhì)為(wèi)先申請(qǐng)制(zhì)。因此，在專利授權制(zhì)度上(shàng)實行(xíng)先申請(qǐng)制(zhì)已經是大(dà)勢所趨。正如先申請(qǐng)制(zhì)最大(dà)的缺點就在于剝奪了專利申請(qǐng)日前作(zuò)出真正發明(míng)創造者實施專利的權利，所以，作(zuò)為(wèi)平衡專利權人(rén)與社會(huì)公衆利益産物的專利法規定了先用權，作(zuò)為(wèi)特定情況下對專利權的一種限制(zhì)。我國的專利法也不例外，1984年《專利法》第62條、1992年《專利法》第62條，2000年《專利法》第63條第（二）項和(hé)2008年《專利法》第69條第（二）項均規定：在專利申請(qǐng)日前已經制(zhì)造相同産品、使用相同方法或者已經作(zuò)好制(zhì)造、使用的必要準備，并且僅在原有(yǒu)範圍內(nèi)繼續制(zhì)造、使用的不視(shì)為(wèi)侵犯專利權。已經制(zhì)造相同産品、使用相同方法容易認定，實踐中争議不大(dà)，但(dàn)已經作(zuò)好制(zhì)造、使用的必要準備的認定屬于司法實踐中的難點，不僅涉及證據認定問題，而且還(hái)涉及判斷标準問題。為(wèi)此，最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2009〕21号，以下簡稱司法解釋）第15條對先用權的認定作(zuò)出了相應的規定。該司法解釋第15條第2款第（一）項屬于技(jì)術(shù)上(shàng)的準備，第（二）項屬于物質上(shàng)的準備。雖然，司法解釋對此作(zuò)了細化規定，但(dàn)是在司法實踐中仍存在缺乏統一的判斷标準問題。

    一、司法實踐中先用權必要準備工作(zuò)認定作(zuò)法的梳理(lǐ)
為(wèi)了更好的分析司法實踐中對先用權必要準備認定的态度，在中國裁判文書(shū)網和(hé)北大(dà)法律信息網對2008年《專利法》和(hé)司法解釋自2009年10月1日實施以來(lái)的相關民事判決書(shū)進行(xíng)了檢索，發現認定涉案專利申請(qǐng)日前已經作(zuò)好制(zhì)造、使用的必要準備而認定先用權抗辯成立的案例非常稀少(shǎo)。當然大(dà)多(duō)數(shù)案例均以證據缺乏真實性、關聯性以舉證不能而認定先用權抗辯不能成立。在認定已經作(zuò)好必要準備的案例中，也是圍繞證據的認定進行(xíng)分析說理(lǐ)。
在上(shàng)訴人(rén)和(hé)平電(diàn)氣有(yǒu)限公司與被上(shàng)訴人(rén)上(shàng)海久輝電(diàn)氣有(yǒu)限公司侵害實用新型專利權糾紛案中，雖然被告沒有(yǒu)提供專利申請(qǐng)日之前已經生(shēng)産出來(lái)的實物，但(dàn)一二審法院除了根據備案的圖紙認定被告已經作(zuò)好了技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備之外，無一例外的以根據現有(yǒu)證據能夠推斷出專利申請(qǐng)日之前被告已經生(shēng)産實物交于檢測機構備案作(zuò)為(wèi)認定先用權抗辯成立的補充理(lǐ)由。因此，可(kě)以說明(míng)上(shàng)海法院在先用權必要準備的認定上(shàng)持非常慎重的态度。
最高(gāo)人(rén)民法院在申請(qǐng)再審人(rén)江西銀濤藥業有(yǒu)限公司與被申請(qǐng)人(rén)陝西漢王藥業有(yǒu)限公司侵犯專利權糾紛案中認為(wèi)：在涉案專利的申請(qǐng)日前，銀濤公司已經完成了生(shēng)産“強力定眩膠囊”的工藝文件和(hé)設備，符合已經作(zuò)好制(zhì)造、使用的必要準備的條件。至于銀濤公司何時(shí)取得(de)“強力定眩膠囊”藥品生(shēng)産批件，是藥品監管的行(xíng)政審批事項，不能以是否取得(de)藥品生(shēng)産批件來(lái)判斷其是否作(zuò)好了制(zhì)造、使用的必要準備。最高(gāo)法院的該案例載入了《最高(gāo)人(rén)民法院知識産權年度報告》（2011年），其核心觀點隻是表明(míng)先用權抗辯是否成立的關鍵在于被訴侵權人(rén)在專利申請(qǐng)日前是否已經實施專利或者為(wèi)實施專利作(zuò)好了技(jì)術(shù)或者物質上(shàng)的必要準備；藥品生(shēng)産批件是藥品監管的行(xíng)政審批事項，是否取得(de)藥品生(shēng)産批件對先用權抗辯是否成立不産生(shēng)影(yǐng)響。而且從該案而言，被訴侵權人(rén)在涉案專利申請(qǐng)之前已經完成了藥品樣品的試制(zhì)，并向藥監部門(mén)進行(xíng)了報批。
浙江省高(gāo)級法院于上(shàng)訴人(rén)遠特信電(diàn)子（深圳）有(yǒu)限公司與被上(shàng)訴人(rén)上(shàng)虞威斯特電(diàn)器(qì)制(zhì)造有(yǒu)限公司侵犯外觀設計(jì)專利權糾紛案中，在認定被訴侵權人(rén)已經作(zuò)好物質上(shàng)的必要準備工作(zuò)之外，還(hái)是分析了一系列間(jiān)接證據，以之佐證在專利申請(qǐng)日之前已經制(zhì)造了被訴侵權産品，增強認定先用權抗辯成立的說服力。
在上(shàng)訴人(rén)知科株式會(huì)社與被上(shàng)訴人(rén)常州永和(hé)精細化學有(yǒu)限公司侵害發明(míng)專利權糾紛案中：一審法院常州市中級人(rén)民法院認為(wèi)合成化合物，掌握了合成路徑，即視(shì)為(wèi)作(zuò)好了技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備，而二審法院江蘇省高(gāo)級法院認為(wèi)僅掌握合成路徑還(hái)不夠，還(hái)必須具備技(jì)術(shù)的生(shēng)産工藝文件以及物質上(shàng)的生(shēng)産設備。在該案中，江蘇法院在認定被訴侵權人(rén)先用權抗辯成立的依據是作(zuò)好了技(jì)術(shù)上(shàng)以及物質上(shàng)的準備工作(zuò)，而未以類似推定的方式認定其在涉案專利申請(qǐng)日之前已經制(zhì)造出被訴侵權産品作(zuò)為(wèi)認定先用權抗辯成立的補強理(lǐ)由。

二、學理(lǐ)上(shàng)關于先用權必要準備工作(zuò)認定的争議
（一）三要件說
程永順先生(shēng)認為(wèi)必要準備包括以下幾方面的準備工作(zuò)：1.技(jì)術(shù)上(shàng)的準備，指是否已經下達技(jì)術(shù)任務書(shū)、新産品設計(jì)書(shū)以及生(shēng)産圖紙等，此時(shí)隻下達了科研任務書(shū)，列入科研課題不能算(suàn)是已作(zuò)好了技(jì)術(shù)上(shàng)的準備；2.生(shēng)産上(shàng)的準備，指需要建立專門(mén)倉庫是否已建立，是否已準備好生(shēng)産該産品所必須的各種機器(qì)設備（包括通(tōng)用設備和(hé)專用設備），專門(mén)工具及模具、原料等；3.完成了樣品的試制(zhì)，指樣品通(tōng)過檢測已經達到使用要求和(hé)技(jì)術(shù)任務書(shū)的要求。因此，根據程永順先生(shēng)的觀點，已經作(zuò)好先用權必要準備工作(zuò)必須具備三個(gè)要件，除了技(jì)術(shù)上(shàng)的準備工作(zuò)和(hé)物質上(shàng)的準備工作(zuò)之外，還(hái)必須完成樣品的試制(zhì)。
（二）二要件說
尹新天先生(shēng)認為(wèi)：1.技(jì)術(shù)性的準備工作(zuò)應該是在專利申請(qǐng)日之前已經實際獲知、掌握了該項專利技(jì)術(shù)，而且是一種已經開(kāi)始了的實際的準備工作(zuò)，而非表明(míng)意向的行(xíng)為(wèi)；2.所謂生(shēng)産上(shàng)的準備工作(zuò)，是與該項專利技(jì)術(shù)的實施之間(jiān)應當有(yǒu)明(míng)确的因果關聯，讓人(rén)能夠認定有(yǒu)關準備工作(zuò)是為(wèi)實施哪項技(jì)術(shù)而進行(xíng)的，例如如果僅僅進行(xíng)購買地皮、裝設供電(diàn)供水(shuǐ)設備等基礎性的準備工作(zuò)，卻無法證明(míng)行(xíng)為(wèi)人(rén)準備實施哪項技(jì)術(shù)，則不能被認為(wèi)是為(wèi)實施某項專利而作(zuò)好了必要準備工作(zuò)。因此，根據尹新天先生(shēng)的觀點，所謂先用權必要準備工作(zuò)是指與實施專利的技(jì)術(shù)內(nèi)容有(yǒu)關的技(jì)術(shù)性準備工作(zuò)、物質上(shàng)準備工作(zuò)已經實際開(kāi)始準備。廣東省高(gāo)級法院的張學軍認為(wèi)，對必要準備進行(xíng)界定時(shí)，總的原則是應當堅持衡量先用人(rén)是否為(wèi)實施專利投入了一定量的人(rén)力、物力和(hé)資金。通(tōng)常情況下，從商業組織的建立到技(jì)術(shù)上(shàng)都完成了準備的，投資往往較大(dà)。因此，具體(tǐ)要考慮的因素應當集中在：專用設備是否已制(zhì)造或購買；模具是否已開(kāi)發；原材料是否已準備；零件圖和(hé)總裝圖是否已繪制(zhì)；工藝流程是否已制(zhì)定；樣品是否已試制(zhì)等。張法官在文中提出的必要準備認定應考慮因素是在司法解釋實施前，司法實踐中關于先用權必要準備認定的一般作(zuò)法。北京市第一中級人(rén)民法院的學理(lǐ)觀點認為(wèi)先用權的必要準備的要件是先用人(rén)對于該技(jì)術(shù)方案的實施已經進行(xíng)實質性準備工作(zuò)的情形，即其在人(rén)力和(hé)物力上(shàng)的投入在其應投入份額中占絕大(dà)部分比例。技(jì)術(shù)方案的研發成功是先用權抗辯成立的前提條件，但(dàn)僅有(yǒu)技(jì)術(shù)方案不能達到必要準備的程度，還(hái)需要其它為(wèi)生(shēng)産而進行(xíng)的投入，包括相應的技(jì)術(shù)任務書(shū)、産品的生(shēng)産圖紙，或者為(wèi)投入生(shēng)産而具體(tǐ)設計(jì)的方案等。對于是否需樣品試制(zhì)成功，需視(shì)不同的行(xíng)業而定，對于特殊行(xíng)業，如藥品，則需要樣品試制(zhì)成功，但(dàn)對于其它無實質要求的行(xíng)業，則樣品是否試制(zhì)成功不影(yǐng)響必要準備工作(zuò)的認定。生(shēng)産準備通(tōng)常指物質上(shàng)的投入，包括廠房(fáng)的建立、通(tōng)用設備或專用設備的購買、主要原材料或工具、模具等的購買。該觀點系在最高(gāo)法院專利司法解釋實施之後，對司法解釋有(yǒu)關先用權必要準備的規定作(zuò)出的學理(lǐ)解釋。劉立春教授認為(wèi)：如果隻滿足生(shēng)産準備或技(jì)術(shù)準備的二者之一，顯然不能構成能夠實施生(shēng)産行(xíng)為(wèi)的實質性“必要準備”。但(dàn)劉教授同時(shí)也認為(wèi)，結合專利司法解釋第15條第3款原有(yǒu)範圍的規定，可(kě)以得(de)出必要準備工作(zuò)的認定是技(jì)術(shù)性準備與生(shēng)産性準備相結合的結論。但(dàn)是，如果，滿足解釋第15 條第2款第（二）項的規定也能認定先用權抗辯成立，容易造成先用權的濫用，會(huì)極大(dà)地損害專利權人(rén)的利益，有(yǒu)悖于先用權的設立目的。因此，劉教授對于先用權必要準備工作(zuò)的認定标準是堅持二要件說，即技(jì)術(shù)準備要與生(shēng)産準備相結合。王淩紅認為(wèi)，技(jì)術(shù)實施所需要的必要準備往往會(huì)由于發明(míng)創造的不同類型而有(yǒu)所差異。對于不需要特殊生(shēng)産設備的特定技(jì)術(shù)而言，如果生(shēng)産經營者完成了主要設計(jì)圖紙或工藝文件之後即可(kě)利用自身原有(yǒu)的設備從事産品的生(shēng)産活動或使用特定方法，則可(kě)視(shì)為(wèi)已經作(zuò)好了必要準備。但(dàn)對必須購置特定的模具和(hé)生(shēng)産設備才有(yǒu)可(kě)能開(kāi)始從事相關的生(shēng)産經營活動的，主要設計(jì)圖紙或工藝文件既不足以證明(míng)該生(shēng)産經營者已經客觀上(shàng)作(zuò)好了可(kě)随時(shí)實施特定技(jì)術(shù)的物質技(jì)術(shù)準備工作(zuò)，也不能成為(wèi)其有(yǒu)意從事該生(shēng)産經營活動的有(yǒu)力證據。并認為(wèi)必要準備的認定必須考慮以下兩個(gè)要素：先使用者客觀上(shàng)應當具備可(kě)随時(shí)實施特定技(jì)術(shù)的條件；先使用者主觀上(shàng)有(yǒu)意将這些(xiē)物質技(jì)術(shù)條件用于實施與專利相同的技(jì)術(shù)。王淩紅提出要針對不同發明(míng)創造的類型确定不同的必要準備工作(zuò)的認定标準，應該而言是比較符合實際的，可(kě)以作(zuò)為(wèi)認定先用權必要準備工作(zuò)是否完成的一般原則。

三、司法解釋第15條規定的理(lǐ)解
基于先用權必要準備工作(zuò)認定的複雜性，司法解釋第15條的規定在司法實踐的适用中存在着相當大(dà)的困境。因此，在司法解釋的該規定尚未修改的情況下，如何對該規定進行(xíng)準确的理(lǐ)解成為(wèi)當下亟需解決的問題。當法律規範适用出現矛盾或者沒有(yǒu)明(míng)文規定時(shí)，應該根據法學方法論的要求對法律規範進行(xíng)解釋。楊仁壽教授認為(wèi)狹義的法律解釋，系指于法律規定不明(míng)确時(shí)，以文義、體(tǐ)系、法意、比較、目的或合憲等解釋方法，探究法律之規範意志(zhì)，其旨在澄清法律疑義，使法律含義明(míng)确化、正确化。梁慧星教授認為(wèi)法律解釋方法分為(wèi)文義解釋、論理(lǐ)解釋、比較法解釋、社會(huì)學解釋。其中論理(lǐ)解釋包括體(tǐ)系解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋。從司法解釋第15條第2款規定的文義而言，技(jì)術(shù)上(shàng)的準備或物質上(shàng)的準備隻要滿足一項就應當認定已經作(zuò)好制(zhì)造、使用的必要準備，并不需要技(jì)術(shù)準備與物質準備相結合，也不需要樣品已經試制(zhì)成功。但(dàn)是，在檢索的案例中，尚未發現法院僅以具備上(shàng)述1種情形而認定已經完成了必要準備工作(zuò)。雖然知科株式會(huì)社與常州永和(hé)精細化學有(yǒu)限公司侵害發明(míng)專利權糾紛案中，一審法院常州市中級法院認為(wèi)針對合成化合物，被告永和(hé)公司掌握了合成路徑，即視(shì)為(wèi)作(zuò)好了技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備。但(dàn)是二審法院江蘇省高(gāo)級法院認為(wèi)僅掌握合成路徑還(hái)不夠，還(hái)必須具備技(jì)術(shù)的生(shēng)産工藝文件以及物質上(shàng)的生(shēng)産設備。從體(tǐ)系解釋而言，司法解釋第15條第3款規定的原有(yǒu)範圍是指“包括專利申請(qǐng)日前已有(yǒu)的生(shēng)産規模以及利用已有(yǒu)的生(shēng)産設備或者根據已有(yǒu)的生(shēng)産準備可(kě)以達到的生(shēng)産規模。”所以，先用權抗辯的成立必然具備生(shēng)産準備要件，如果僅僅具備技(jì)術(shù)文件，而無任何生(shēng)産準備，則原有(yǒu)範圍就根本無從談起。從立法目的而言，先用權制(zhì)度的産生(shēng)是為(wèi)了彌補先申請(qǐng)制(zhì)的不足，以免産生(shēng)嚴重的不公平問題。但(dàn)是，先用權的制(zhì)度目的不是為(wèi)了動搖先申請(qǐng)制(zhì)作(zuò)為(wèi)基本的專利申請(qǐng)制(zhì)度的地位，甚至其作(zuò)為(wèi)專利申請(qǐng)制(zhì)度的例外也談不上(shàng)。因為(wèi)，即使認定先用權成立，隻是被告在原有(yǒu)範圍內(nèi)可(kě)以繼續制(zhì)造、使用專利産品，不僅對原告專利的有(yǒu)效性毫無影(yǐng)響，而且原告還(hái)享有(yǒu)禁止被告超出原有(yǒu)範圍實施專利的權利。所以，在先用權必要準備的認定上(shàng)必須根據個(gè)案的具體(tǐ)情況進行(xíng)分析，綜合考量先用人(rén)為(wèi)實施發明(míng)創造的投入情況進行(xíng)利益平衡，實現個(gè)案正義，而不能采取一刀切的作(zuò)法。因此，對于先用權必要準備的認定，根據司法解釋第15條第二款、第三款的規定，是将物質準備與生(shēng)産準備相分離，技(jì)術(shù)準備與物質準備可(kě)以二者隻具備其一即可(kě)，但(dàn)生(shēng)産準備必須具備。

四、先用權必要準備工作(zuò)構成要件的認定
（一）完成技(jì)術(shù)上(shàng)必要準備工作(zuò)的認定
司法解釋第15條第2款第（一）項規定已完成技(jì)術(shù)上(shàng)必要準備是指“已經完成實施發明(míng)創造所必需的主要技(jì)術(shù)圖紙或者工藝文件”。對于技(jì)術(shù)上(shàng)必要準備工作(zuò)是否已經完成涉及到判斷主體(tǐ)以及完成程度的确定。
1.判斷主體(tǐ)
對于技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備工作(zuò)是否已經完成的認定應該根據何人(rén)的角度進行(xíng)判斷的問題，司法實務界和(hé)學術(shù)界上(shàng)尚未對此進行(xíng)探討(tǎo)。或許他們認為(wèi)這個(gè)根本就不是問題，是否已經完成當然是由法官進行(xíng)判斷。誠然，技(jì)術(shù)準備是否已經完成，先用權抗辯是否成立的司法判斷權當然歸屬于法官。但(dàn)是，先用人(rén)提供的用以證明(míng)已經完成技(jì)術(shù)準備的一份份具體(tǐ)技(jì)術(shù)文件的文字內(nèi)容，是不可(kě)能與權利要求書(shū)、說明(míng)書(shū)、附圖的記載完全一緻的。法官可(kě)能看不懂技(jì)術(shù)文件中的含義，該技(jì)術(shù)領域內(nèi)的專家(jiā)看了以後，可(kě)能會(huì)認為(wèi)該技(jì)術(shù)文件記載的相關文字已經完全呈現了落入涉案專利權利要求保護範圍的被訴侵權技(jì)術(shù)方案，而該領域的普通(tōng)技(jì)術(shù)人(rén)員看了以後，可(kě)能會(huì)認為(wèi)該技(jì)術(shù)文件沒有(yǒu)完全呈現被訴侵權技(jì)術(shù)方案。如果将該問題委托司法鑒定機構進行(xíng)司法鑒定，等于就是将判斷主體(tǐ)賦予專家(jiā)。其實，對先用人(rén)提供的用以證明(míng)已經完成技(jì)術(shù)準備的主要技(jì)術(shù)圖紙或工藝文件是否體(tǐ)現了涉案專利權利要求記載的技(jì)術(shù)方案的解釋，與專利權利要求的解釋屬于相同性質的問題，技(jì)術(shù)圖紙或工藝文件相當于專利說明(míng)書(shū)和(hé)附圖。根據專利法第26條第3款規定，說明(míng)書(shū)應當對發明(míng)或者實用新型作(zuò)出清楚、完整的說明(míng)，以所屬技(jì)術(shù)領域的技(jì)術(shù)人(rén)員能夠實現為(wèi)準。也就說對權利要求所要保護的技(jì)術(shù)方案，應當是所屬技(jì)術(shù)領域的技(jì)術(shù)人(rén)員能夠從說明(míng)書(shū)及附圖直接得(de)到或者概括得(de)出的。正如專利權利要求的理(lǐ)解，法院應該結合本領域普通(tōng)技(jì)術(shù)人(rén)員閱讀說明(míng)書(shū)及附圖後對權利要求的理(lǐ)解，來(lái)确定權利要求的內(nèi)容，以之認定專利是否有(yǒu)效以及被訴侵權技(jì)術(shù)方案是否落入專利的保護範圍。因此同理(lǐ)，對于主要技(jì)術(shù)圖紙或工藝文件是否體(tǐ)現了落入涉案專利權利要求保護範圍的被訴技(jì)術(shù)方案應該站(zhàn)在本領域普通(tōng)技(jì)術(shù)人(rén)員的角度進行(xíng)解釋。“本領域普通(tōng)技(jì)術(shù)人(rén)員”，是法律拟制(zhì)人(rén)，是個(gè)抽象的概念，是一種假設的“人(rén)”，不是指具體(tǐ)的某一個(gè)人(rén)或某一類人(rén)，不宜用文化程度、職稱、級别等具體(tǐ)标準來(lái)參照套用，是指先用人(rén)主張完成技(jì)術(shù)準備時(shí)該專利所屬技(jì)術(shù)領域平均知識水(shuǐ)平的技(jì)術(shù)人(rén)員，既不是該領域的技(jì)術(shù)專家(jiā)，也不是不懂技(jì)術(shù)的人(rén)。
2.完成程度的認定
在确定了技(jì)術(shù)上(shàng)必要準備的判斷主體(tǐ)為(wèi)本領域的普通(tōng)技(jì)術(shù)人(rén)員之後，就涉及到技(jì)術(shù)圖紙和(hé)工藝文件的完成程度的認定問題。技(jì)術(shù)圖紙或工藝文件如果全部體(tǐ)現了原告所主張的權利要求中的技(jì)術(shù)方案，自無問題。但(dàn)現實的案情往往是紛繁複雜的，先用人(rén)或許提供了一大(dà)疊技(jì)術(shù)文件，可(kě)是還(hái)不能與被訴侵權技(jì)術(shù)方案完全對應。對于這種情況，如果技(jì)術(shù)文件結合公知常識能夠呈現完整的被訴侵權技(jì)術(shù)方案的，則應該認定完成了技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備。而對于被訴侵權的外觀設計(jì)産品而言，被告提供的技(jì)術(shù)圖紙或工藝文件本身或其與本領域的慣常設計(jì)結合能夠體(tǐ)現與被訴侵權設計(jì)相同或相近似的外觀的，則認定完成了技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備，但(dàn)是提供的僅系照片或圖片，而無其他技(jì)術(shù)參數(shù)，則不能稱之為(wèi)技(jì)術(shù)文件，不能認定完成了技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備。
（二）完成物質上(shàng)必要準備工作(zuò)的認定
司法解釋第15條第2款第（二）項規定已完成物質上(shàng)必要準備是指“已經制(zhì)造或者購買實施發明(míng)創造所必需的主要設備或者原材料”。該規定沒有(yǒu)提到完成發明(míng)創造所必需的專用設備或專用材料以及模具。而該司法解釋（征求意見稿）第19條第2款第（二）項原文表述為(wèi)“已經制(zhì)造或者購買實施發明(míng)創造所需的主要設備或者模具”，而正式公布的司法解釋将“模具”改為(wèi)了“原材料”。因為(wèi)，有(yǒu)很(hěn)多(duō)産品是不需要專用設備、專用材料或模具的，但(dàn)是設備和(hé)原材料肯定是需要的。必需的主要設備或原材料主要是指該主要設備或原材料與發明(míng)創造的實施具有(yǒu)關聯，也就是說該主要設備或原材料是實施發明(míng)創造的必要條件。對于需要專用設備或者專用原材料才能實施發明(míng)創造的，則物質上(shàng)的準備工作(zuò)必須是該專用設備或專用原材料已經制(zhì)造或購買；對于實施發明(míng)創造不需要專用設備或者專用原材料的，則要證明(míng)已經準備的該設備或原材料是用于實施發明(míng)創造而不是為(wèi)了制(zhì)造其他産品。例如能夠提供該産品的生(shēng)産任務書(shū)已經完成、客戶購買該産品的訂單已經下達、銷售給該産品的買賣合同已經簽訂、該産品的模具已經在開(kāi)發等相關的證據。
（三）完成生(shēng)産準備工作(zuò)的認定
司法解釋第15條第3款規定的原有(yǒu)範圍是指“包括專利申請(qǐng)日前已有(yǒu)的生(shēng)産規模以及利用已有(yǒu)的生(shēng)産設備或者根據已有(yǒu)的生(shēng)産準備可(kě)以達到的生(shēng)産規模。”司法實務界和(hé)學術(shù)界基本上(shàng)将物質上(shàng)的準備工作(zuò)與生(shēng)産上(shàng)的準備工作(zuò)等同。但(dàn)是，深究起來(lái)，兩者之間(jiān)肯定是有(yǒu)區(qū)别的。生(shēng)産是與生(shēng)活相對應的，物質作(zuò)為(wèi)有(yǒu)體(tǐ)物是與精神、意識、智力等無形成果相對應的。所以，一個(gè)企業生(shēng)産能力的範疇肯定是大(dà)于物質資料的。司法解釋第15條第2款第（二）項規定的物質準備是與發明(míng)創造有(yǒu)關聯的物質準備，但(dàn)司法解釋第15條第3款規定的生(shēng)産準備與發明(míng)創造的之間(jiān)并不需要有(yǒu)很(hěn)強的關聯度。已如上(shàng)述，先用權必要準備的認定在技(jì)術(shù)必要準備與物質必要準備二者之間(jiān)可(kě)以擇一為(wèi)之，但(dàn)生(shēng)産準備工作(zuò)必須具備。因此，在這種特殊的二要件中，在技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備或物質上(shàng)的必要準備已經與發明(míng)創造具有(yǒu)緊密的關聯性的情況下，生(shēng)産上(shàng)的準備其實是指在具備技(jì)術(shù)上(shàng)的必要準備或者物質上(shàng)的必要準備的情況下，先用權人(rén)具有(yǒu)立即或即将實施發明(míng)創造的能力。例如對于不需要專用設備、專用原材料的發明(míng)創造而言，先用人(rén)在完成主要技(jì)術(shù)圖紙或工藝文件這一技(jì)術(shù)上(shàng)必要準備工作(zuò)的情況下，其還(hái)需要其他相關的基礎性、通(tōng)用性生(shēng)産準備，如廠房(fáng)、工人(rén)、通(tōng)用設備、通(tōng)用原材料；在完成物質上(shàng)必要準備工作(zuò)的情況下，其也還(hái)需要如廠房(fáng)、生(shēng)産線、倉庫、工人(rén)、供電(diàn)等相關的基礎性生(shēng)産設備。因此，生(shēng)産準備工作(zuò)是指基礎性、通(tōng)用性的生(shēng)産準備工作(zuò)。
結語
先用權必要準備工作(zuò)的認定應該根據法律解釋的方法，對司法解釋第15條第2款和(hé)第3款進行(xíng)文義解釋、體(tǐ)系解釋和(hé)目的解釋，在構成要件上(shàng)堅持二要件，完成技(jì)術(shù)上(shàng)必要準備工作(zuò)或物質上(shàng)必要準備工作(zuò)之間(jiān)可(kě)以擇一，但(dàn)生(shēng)産準備工作(zuò)必須具備。樣品是否需要試制(zhì)完成不是認定完成先用權必要準備工作(zuò)的要件。
 
（本文獲中華全國律師(shī)協會(huì)知識産權專業委員會(huì)2015年年會(huì)全國十佳論文獎）