摘要：知識産權民事訴訟舉證難問題源于知識産權本身固有(yǒu)的無形性、隐蔽性、技(jì)術(shù)性、易滅失、易修改的特點。作(zuò)為(wèi)訴訟證據規則中的舉證制(zhì)度的核心在于舉證證明(míng)責任及證據收集制(zhì)度。舉證證明(míng)責任應作(zuò)行(xíng)為(wèi)意義上(shàng)的主觀證明(míng)責任與結果意義上(shàng)的客觀證明(míng)責任之分，以法律要件規範為(wèi)依據進行(xíng)客觀證明(míng)責任的分配。我國知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度應該堅持制(zhì)度法定、法院介入、誠實信用、公平均衡原則。針對缺乏統一知識産權民事訴訟證據規則以及法院案多(duō)人(rén)少(shǎo)的現狀，應在既有(yǒu)的法律框架下，通(tōng)過積極采取證據保全、調查取證措施；充分利用責令證據提供、真實事實陳述制(zhì)度；強化律師(shī)取證舉證職責；嚴守舉證期限和(hé)證據失權制(zhì)度；運用和(hé)釋明(míng)舉證妨礙、自認推定事實，生(shēng)效裁判、仲裁、公證文書(shū)确定事實等舉證責任免除、減輕規則措施以提高(gāo)當事人(rén)及其訴訟代理(lǐ)人(rén)的舉證能力和(hé)舉證效果以及法院在證據收集中的威信和(hé)效率。當事人(rén)之間(jiān)自行(xíng)進行(xíng)證據照會(huì)的證據披露開(kāi)示制(zhì)度在法律修改之前，無适用餘地。
 
 Abstract：The problem of finding evidence in civil litigation of intellectual property rights originates from the inherent intangibility, concealment, technicality, easy loss and easy modification of intellectual property rights. The core of the evidence system in the litigation evidence rule lies in the burden of proof and the evidence collection system. The burden of proof should be divided into the subjective burden of proof in the sense of the conduct and the objective proof of responsibility in the sense of the result. The distribution of objective burden of proof is based on the legal elements specification. The system of proof in the civil litigation of intellectual property rights in China should adhere to the principles of system statutory, court intervene, honesty and credit, fair and balance. In view of the lack of unified intellectual property civil litigation evidence rules and the fact of “fewer judges with more cases”，which we should actively adopt evidence preservation, investigate and collect evidence measures under the existing legal framework; and make full use of the evidence provision and factual representation system; and strengthen lawyers to proof and collect evidence duties; and strictly observe the period of proof and the system of evidence loss; and use and interpret the spoliation of evidence, self-recognized and presumptive facts, effective judgments, arbitration, notarial documents to determine the facts, etc. Such measures of exemption and mitigation rules of burden of proof, that to improve the ability of the parties and their agents to produce evidence and the effectiveness of evidence, as well as improve the prestige and efficiency of the court in the collection of evidence. There is no room for the disclosure of evidence before the law is amended by the evidence disclosure system between the parties.
 
關鍵詞：知識産權    舉證證明(míng)責任    證據收集    證據披露
 
一、引言
法彥有(yǒu)雲“舉證之所在，敗訴之所在”。在民事訴訟中，舉證證明(míng)責任的一般規則就是“誰主張、誰舉證”，在特殊情形下才實行(xíng)舉證責任倒置規則。知識産權民事訴訟作(zuò)為(wèi)民事訴訟的一種，應該遵守一般民事訴訟的證據規則。但(dàn)是，由于知識産權具有(yǒu)不同于物權等其他民事權利所具備的無形性、技(jì)術(shù)性特點，導緻知識産權的證據具備技(jì)術(shù)性、隐蔽性、易修改、易滅失的特點，故知識産權民事訴訟取證、舉證的難度遠遠大(dà)于普通(tōng)民事訴訟。2014年6月全國人(rén)大(dà)常委會(huì)專利執法檢查報告指出，專利維權存在“時(shí)間(jiān)長、舉證難、成本高(gāo)、賠償低(dī)”，“赢了官司、丢了市場(chǎng)”以及判決執行(xíng)不到位等狀況，挫傷了企業開(kāi)展技(jì)術(shù)創新和(hé)利用專利制(zhì)度維護自身合法權益的積極性。 因此，解決“舉證難”成為(wèi)了我國知識産權保護中亟待改善的重要課題。2018年2月27日，中辦、國辦發布了《關于加強知識産權審判領域改革創新若幹問題的意見》，指出：“加強知識産權領域的訴訟誠信體(tǐ)系建設，探索建立證據披露、證據妨礙排除等規則，合理(lǐ)分配舉證責任，适當減輕權利人(rén)舉證負擔，着力破解知識産權權利人(rén)‘舉證難’問題。”最高(gāo)人(rén)民法院副院長陶凱元在2014全國知識産權審判工作(zuò)座談會(huì)上(shàng)發表的《充分發揮知識産權審判職能作(zuò)用，為(wèi)深化改革促進創新提供有(yǒu)力司法保障》的講話(huà)中指出：要增強查明(míng)事實和(hé)合理(lǐ)分配舉證責任的能力，大(dà)力推進訴訟誠信建設。此外，部分法院針對知識産權民事訴訟證據問題進行(xíng)了相關研究和(hé)探索。例如，浙江省高(gāo)級人(rén)民法院起草了《知識産權民事訴訟證據規則建議稿》；北京知識産權法院積極适用證據規則探索證據挖掘制(zhì)度。 民事訴訟證據規則的核心在于舉證證明(míng)責任的分配。為(wèi)此，證明(míng)責任被稱為(wèi)“民事訴訟的脊梁”。作(zuò)為(wèi)民事訴訟的當事人(rén)為(wèi)了争取對自己有(yǒu)利的裁判結果，就要根據法律和(hé)法庭分配的舉證證明(míng)責任收集提供證據，以證明(míng)己方或反駁對方的待證事實。因此，收集證據是舉證的前提。所以，舉證問題的實質就是舉證證明(míng)責任問題和(hé)證據收集問題。以下主要就知識産權民事訴訟證據的收集和(hé)舉證證明(míng)責任問題進行(xíng)論述。

二、我國知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度的現狀
我國自上(shàng)世紀80年代頒布《專利法》《商标法》以來(lái)，制(zhì)定了大(dà)量涉及知識産權的法律、法規和(hé)司法解釋，法院也審理(lǐ)了一大(dà)批知識産權民事訴訟案件。在審理(lǐ)知識産權民事訴訟案件中勢必要根據适合知識産權規律的民事訴訟證據規則裁判案件，而該證據規則下的舉證制(zhì)度即為(wèi)我們的研究對象。
（一）知識産權民事訴訟證據規則缺乏體(tǐ)系性
1.無統一的知識産權民事訴訟證據規則
知識産權訴訟相對于其他民事訴訟具有(yǒu)特殊性，已經在我國的法律界取得(de)了共識。為(wèi)此，在法院系統成立了專門(mén)的知識産權審判機構，例如知識産權庭、知識産權法院、知識産權法庭，但(dàn)是迄今尚無一部統一的知識産權程序法或證據規則。知識産權民事訴訟的程序和(hé)證據主要根據普通(tōng)民事訴訟的程序、證據規範。而在海事海商領域，我國早在1999年就制(zhì)定了《海事訴訟特别程序法》。目前，知識産權民事訴訟證據規範主要是《民事訴訟法》（2012年修正）、《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用〈中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》） 、《最高(gāo)人(rén)民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》（以下簡稱《證據規定》）。針對知識産權的特殊性，普通(tōng)的民事訴訟證據規範雖然會(huì)涉及知識産權民事訴訟證據規範，但(dàn)畢竟着墨不多(duō)。《證據規定》隻在第4條 第1項規定了新産品制(zhì)造方法發明(míng)專利侵權的舉證責任倒置規則。因此，對于非新産品的方法發明(míng)專利侵權糾紛，計(jì)算(suàn)機軟件著作(zuò)權侵權糾紛，技(jì)術(shù)開(kāi)發合同糾紛，商業秘密侵權等特殊知識産權侵權糾紛、合同糾紛案件的取證、舉證、質證、證據的審核認定等隻能根據普通(tōng)的民事訴訟證據規定予以厘定。由于方法專利、計(jì)算(suàn)機軟件、商業秘密等案件的侵權證據隐蔽性比較強，取證難度大(dà)，因此社會(huì)各界才有(yǒu)了對知識産權保護舉證難的印象。
2.證據規定散落于程序規範和(hé)實體(tǐ)規範之中
知識産權法本身沒有(yǒu)統一的法典，實體(tǐ)法規範主要由《著作(zuò)權法》《商标法》《專利法》《反不正當競争法》以及相應的司法解釋組成。我國的知識産權民事訴訟證據規則除了程序方面依據普通(tōng)民事訴訟的《民事訴訟法》《民訴法解釋》《證據規定》外，其他大(dà)量的規定見諸于《著作(zuò)權法》等實體(tǐ)法之中。例如《著作(zuò)權法》第11條第4款有(yǒu)關“如無相反證明(míng)，在作(zuò)品上(shàng)署名的公民、法人(rén)或者其他組織為(wèi)作(zuò)者”的規定；《商标法》第63條第2款賠償證據舉證妨礙的規定；《最高(gāo)人(rén)民法院關于訴前停止侵犯注冊商标專用權行(xíng)為(wèi)和(hé)保全證據适用法律問題的解釋》（法釋[2002]2号）訴前證據保全适用條件的規定；《專利法》第61條第1款有(yǒu)關新産品方法發明(míng)專利舉證責任倒置的規定；《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋（二）》第27條關于賠償證據舉證妨礙規定；《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》第14條關于商業秘密侵權舉證責任的規定等。
（二）法院對知識産權民事訴訟證據規則的探索
1.最高(gāo)人(rén)民法院對知識産權民事訴訟證據規則的探索
 針對知識産權民事訴訟的特殊性，最高(gāo)人(rén)民法院除了依法頒布司法解釋以外，還(hái)非常注重通(tōng)過發布典型案例、指導案例、知識産權年度報告、會(huì)議紀要等形式對知識産權民事訴訟證據問題予以指導。《最高(gāo)人(rén)民法院關于全國部分法院知識産權審判工作(zuò)座談會(huì)紀要》（1998年7月20日，法[1998]65号）對知識産權民事訴訟的舉證責任和(hé)證據的審查認定以及專業鑒定等問題提出了指導意見，已然具備知識産權民事訴訟程序法的雛形。《最高(gāo)人(rén)民法院知識産權案件年度報告（2008）》發布的新傳在線案件對人(rén)民法院如何審查涉及網絡的公證證據提出了指導意見；年度報告（2010）發布的華蓋公司案對互聯網下載圖片證據的認定和(hé)舉證責任的分配指出了指導意見，發布的歐意公司案對新産品制(zhì)造方法專利侵權糾紛中舉證責任的分配及“新産品”的認定提出了指導意見，發布的萬高(gāo)公司案對依據《證據規定》第75條的規定推定的适用提出了指導意見，認為(wèi)未窮盡取證方法後，不應簡單的推定；年度報告（2014）發布的雅潔公司案對合法來(lái)源抗辯的舉證責任和(hé)證明(míng)尺度提出了指導意見；年度報告（2015）發布的董健飛對電(diàn)子證據真實性和(hé)證明(míng)力的審查判斷提出指導意見。
2.地方法院對知識産權民事訴訟證據規則的探索
北京市高(gāo)級人(rén)民法院在2017年4月發布的《當前知識産權審判中需要注意的若幹法律問題》中對時(shí)間(jiān)戳是否可(kě)采信以及賠償證據舉證妨礙的舉證責任分擔和(hé)轉移問題提出指導意見，2015年發布的《關于确定著作(zuò)權侵權損害賠償責任的指導意見》對圖書(shū)、音(yīn)像制(zhì)品的出版商、複制(zhì)商、發行(xíng)商等拒不提供侵權複制(zhì)品數(shù)量的舉證妨礙推定提出指導意見；上(shàng)海市高(gāo)級人(rén)民法院在2008年發布的《當前知識産權審判中幾個(gè)法律适用問題的基本意見》對版權貿易獲得(de)的著作(zuò)權的權利證據問題以及法院是否可(kě)以依職權決定鑒定問題提出指導意見，2009年發布了《關于知識産權案件訴訟證據保全若幹問題的意見》；浙江省高(gāo)級人(rén)民法院民三庭于2014年7月發布了《關于知識産權民事訴訟證據保全的實施意見》；廣東省高(gāo)級人(rén)民法院于2009年發布的《關于審理(lǐ)侵犯音(yīn)像著作(zuò)權糾紛案件若幹問題的指導意見》對侵犯音(yīn)像著作(zuò)權案件原告舉證責任提出了指導意見，2013年發布的《廣東省高(gāo)級人(rén)民法院關于審理(lǐ)侵害影(yǐng)視(shì)和(hé)音(yīn)樂作(zuò)品著作(zuò)權糾紛案件若幹問題的辦案指引》對著作(zuò)權權利證據的認定提出了指導意見，2014年發布的《廣東法院探索完善司法證據制(zhì)度破解知識産權侵權損害賠償難試點工作(zuò)座談會(huì)紀要》對證據披露、舉證妨礙、優勢證據、專家(jiā)輔助人(rén)、鑒定等提出了指導意見；江蘇省高(gāo)級人(rén)民法院2010年發布的《侵犯專利權糾紛案件審理(lǐ)指南》《侵犯商業秘密糾紛審理(lǐ)指南》《侵犯商标權糾紛案件審理(lǐ)指南》對侵犯專利權、商業秘密、商标權糾紛案件的證據問題提出了指導意見。
（三）法院案多(duō)人(rén)少(shǎo)對證據保全和(hé)調查取證的影(yǐng)響
由于知識産權民事訴訟的證據具有(yǒu)技(jì)術(shù)性、隐蔽性、易修改、易滅失的特點，因此知識産權民事糾紛的證據收集大(dà)量采用了訴前和(hé)訴中證據保全的辦法。深圳市中級人(rén)民法院2005年新收知識産權民事糾紛案件563件，其中申請(qǐng)證據保全的157件，符合條件同意采取證據保全的92件。未采取保全的65件的原因主要在于當事人(rén)撤回申請(qǐng)；已公證購買涉嫌侵權的産品；将申請(qǐng)調查取證誤為(wèi)申請(qǐng)證據保全；混淆證據保全與财産保全；申請(qǐng)保全财務賬冊，不預交審計(jì)費；申請(qǐng)保全涉影(yǐng)響被申請(qǐng)人(rén)正常生(shēng)産經營的财産，申請(qǐng)人(rén)不提供擔保的；撤回起訴的。 由于知識産權證據的專業性、技(jì)術(shù)性強的特點，與财産保全案件可(kě)以交由執行(xíng)庭、立案庭等其他庭室承辦不同的是證據保全基本上(shàng)均由知識産權庭承辦。但(dàn)我國大(dà)部分法院存在着案多(duō)人(rén)少(shǎo)的問題，并且直接到被控侵權人(rén)的場(chǎng)所保全證據容易引起抗拒執法事件，緻使後續訴訟中被告對法院具有(yǒu)抵抗情緒。因此，部分法院對異地證據保全以及訴前證據保全的條件設置了較高(gāo)的門(mén)檻。随着法官員額制(zhì)改革以及知識産權法院、知識産權法庭跨區(qū)域管轄的推行(xíng)，知識産權法官人(rén)數(shù)少(shǎo)與證據保全、特别是異地證據保全案件增長迅速的矛盾更加突出。即使部分法院同意采取證據保全申請(qǐng)，但(dàn)也不能按時(shí)作(zuò)出裁定和(hé)采取保全措施，導緻法官采取證據保全時(shí)，被控侵權的證據已經修改、滅失的情形也不時(shí)發生(shēng)。基于同樣理(lǐ)由，法官一般也很(hěn)少(shǎo)去異地調查收集證據。另外，有(yǒu)一種觀點認為(wèi)法院采取證據保全相當于為(wèi)原告取證，違背了民事訴訟的平等原則和(hé)程序正義。證據保全的成果由當事人(rén)享有(yǒu)，證據保全失敗的評價指向法院，顯然是不公平的，從收費與支出不對稱來(lái)看，當事人(rén)在利用屬于公權力範疇的司法資源滿足其私利。 

三、知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度的域外考察與理(lǐ)論分析
我國近現代意義上(shàng)的民事訴訟制(zhì)度屬于舶來(lái)品，主要借鑒德日、蘇俄的民事訴訟制(zhì)度，基本上(shàng)屬于大(dà)陸法系的民事訴訟模式。而加強知識産權保護，減輕權利人(rén)舉證責任的知識産權民事訴訟證據規則很(hěn)大(dà)程度上(shàng)受到中美知識産權談判諒解備忘錄以及世界貿易組織《與貿易有(yǒu)關的知識産權協議》（以下簡稱TRIPS協議）的影(yǐng)響。例如《中華人(rén)民共和(hé)國政府和(hé)美利堅合衆國政府關于一九九五年中美知識産權問題的換文》中的中方去文确認了中國法庭為(wèi)進行(xíng)有(yǒu)效訴訟采取證據保全措施；TRIPS協議第34條規定了方法專利的舉證責任，第43條規定了證據披露與舉證妨礙。相對于實體(tǐ)法的較為(wèi)恒定而言，世界各國的民事訴訟制(zhì)度一直處于變更創新之中。我國在建設法治現代化的過程中，在堅持适合本國法律傳統和(hé)法制(zhì)土壤的基礎上(shàng)，對域外法律制(zhì)度的借鑒和(hé)改造也是一種常用的手段。
（一）域外知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度考察
1.美國的知識産權民事訴訟證據制(zhì)度考察
美國作(zuò)為(wèi)施行(xíng)判例法的普通(tōng)法系國家(jiā)，但(dàn)制(zhì)定了《聯邦證據規則》，其知識産權民事訴訟沒有(yǒu)專門(mén)的證據規則，而是依據《聯邦證據規則》。美國民事訴訟舉證制(zhì)度的特色就是審前的證據披露制(zhì)度，即證據開(kāi)示制(zhì)度（discovery），是指民事訴訟中當事人(rén)或代理(lǐ)律師(shī)通(tōng)過向其他方當事人(rén)要求出示文件或證據，或者通(tōng)過宣誓作(zuò)證、書(shū)面質詢等方法強制(zhì)其他方當事人(rén)出示證據的一種審前程序，也可(kě)以向當事人(rén)之外的知曉案件全部或部分的案外人(rén)收集證據。其出示的證據不單單是對己有(yǒu)利的證據，對己不利的證據也應出示，目的在于進一步收集證據，披露事實。通(tōng)過證據開(kāi)示制(zhì)度，在審前各方的證據已經浮出水(shuǐ)面，案件的事實也大(dà)緻清楚，專業律師(shī)基本上(shàng)能夠判斷案件的結果。因此，在審前撤訴或達成和(hé)解的幾率比較高(gāo)，真正進入實體(tǐ)審理(lǐ)，由法院作(zuò)出判決的案件數(shù)量反而比例不高(gāo)。作(zuò)為(wèi)普通(tōng)法系的美國，其民事訴訟采用當事人(rén)主義的對抗制(zhì)模式，整個(gè)訴訟程序基本上(shàng)由當事人(rén)和(hé)律師(shī)控制(zhì)，法官不以職權收集證據，也不進行(xíng)證據保全，隻是提醒律師(shī)遵守程序規則。英美法系複雜的證據規則，将重心放在證據資格或可(kě)采性的規範主要緣由為(wèi)：（1）證據規則和(hé)訴訟制(zhì)度是曆史的産物，具有(yǒu)曆史延續性；（2）針對陪審員不是法律專業人(rén)士，避免其事實認定錯誤或感情用事的危險。
2.德國的知識産權民事訴訟證據制(zhì)度考察
作(zuò)為(wèi)大(dà)陸法系的德國，其也沒有(yǒu)專門(mén)的知識産權民事訴訟證據規則，知識産權民事訴訟證據制(zhì)度主要還(hái)是依據民事訴訟法以及專利法、商标法、半導體(tǐ)法等實體(tǐ)法規範。在證據收集方面的主要制(zhì)度有(yǒu)證據妨礙理(lǐ)論、協助說明(míng)義務、真實與完全陳述義務、文書(shū)提出命令制(zhì)度、證據保全制(zhì)度、審前書(shū)證交換制(zhì)度、法院調查收集證據。德國作(zuò)為(wèi)大(dà)陸法系的典型國家(jiā)，其在法律制(zhì)度的體(tǐ)系性、邏輯性方面都是比較重視(shì)的，為(wèi)了擴充證據收集手段和(hé)事實披露的完整度，其不是一味的向英美法系的證據開(kāi)示制(zhì)度靠攏，而是在堅守大(dà)陸法系辯護主義的訴訟模式下，對傳統的證據規則進行(xíng)修改和(hé)補充。
3.日本的知識産權民事訴訟證據制(zhì)度考察
日本傳統上(shàng)是大(dà)陸法系國家(jiā)，但(dàn)由于二戰後很(hěn)長一段時(shí)間(jiān)內(nèi)被美國占領，因此，在立法和(hé)修法時(shí)對美國法律制(zhì)度的借鑒比較積極。所以，有(yǒu)學者認為(wèi)日本的民事訴訟體(tǐ)系兼具大(dà)陸法律和(hé)英美法系的雙重特點。日本的知識産權訴訟也是依據普通(tōng)民事訴訟的證據規則和(hé)實體(tǐ)法規範。日本民事訴訟證據規則除了大(dà)陸法系傳統的當事人(rén)真實義務和(hé)協助查明(míng)事實義務、文書(shū)命令提出制(zhì)度、證據保全外，近來(lái)為(wèi)了借鑒美國的證據開(kāi)示制(zhì)度，創設了當事人(rén)照會(huì)制(zhì)度、律師(shī)協會(huì)照會(huì)制(zhì)度和(hé)起訴預告通(tōng)知制(zhì)度，對傳統大(dà)陸法系民事訴訟必須通(tōng)過法院調查收集證據進行(xíng)了突破。基于美國證據開(kāi)示制(zhì)度存在着被濫用的缺點，日本并沒有(yǒu)完全照搬美國的證據開(kāi)示制(zhì)度。由于照會(huì)制(zhì)度并未規定不答(dá)複的法律責任和(hé)制(zhì)裁措施，存在弊端。為(wèi)此，日本發展了訴前收集證據的起訴預告制(zhì)度，具體(tǐ)包括起訴前預告通(tōng)知、訴前當事人(rén)照會(huì)和(hé)證據收集處分三個(gè)程序。當事人(rén)照會(huì)制(zhì)度是指在訴訟中一方當事人(rén)對于其為(wèi)主張、立證準備所必要的事項，在法院不參與的情況下，直接照會(huì)對方當事人(rén)并要求其在合理(lǐ)的期限內(nèi)對相關事項予以書(shū)面答(dá)複的制(zhì)度。律師(shī)協會(huì)照會(huì)是指針對受委托的案件，律師(shī)能夠向自己所屬律師(shī)協會(huì)提出申請(qǐng)，要求律師(shī)協會(huì)向國家(jiā)機關或者公私團體(tǐ)發出詢問申請(qǐng)，調查必要的事項。
（二）舉證制(zhì)度的理(lǐ)論分析
作(zuò)為(wèi)民事訴訟證據規則重要組成部分的舉證制(zhì)度主要由舉證證明(míng)責任、舉證責任的分配和(hé)證據的收集三部分部分構成。
1.舉證證明(míng)責任理(lǐ)論
在民事訴訟學界，與舉證證明(míng)責任相關的有(yǒu)主張責任、舉證責任、證明(míng)責任、說服責任四個(gè)概念。國內(nèi)外學界對該概念也是衆說紛纭，有(yǒu)混同的觀點，也有(yǒu)區(qū)别的觀點。有(yǒu)學者認為(wèi)主張責任是證明(míng)責任的前提，“誰主張誰舉證”包含了主張責任和(hé)證明(míng)責任。在英美法上(shàng)舉證責任又可(kě)以稱為(wèi)先行(xíng)舉證責任，或證據推進責任，另外加上(shàng)說服責任。有(yǒu)學者認為(wèi)舉證責任即為(wèi)當事人(rén)為(wèi)避免敗訴之結果或蒙受利于自己之裁判起見，有(yǒu)就其主張之待定事實加以證明(míng)之必要。也有(yǒu)學者認為(wèi)舉證責任，是指當事人(rén)對自己主張的事實，有(yǒu)提出證據加以證明(míng)的責任。此外，1883年德國學者尤裏烏斯·格爾查将證明(míng)責任分為(wèi)主觀證明(míng)責任和(hé)客觀證明(míng)責任。德國學者普維庭認為(wèi)客觀證明(míng)責任必須以真僞不明(míng)的存在和(hé)事實認定的結束為(wèi)前提，而主觀證明(míng)責任是指當事人(rén)通(tōng)過自己的活動對争議事實進行(xíng)證明(míng)的一種責任，其目的是為(wèi)了避免敗訴。 為(wèi)此，學界對于前面沒有(yǒu)修飾語的證明(míng)責任這一概念通(tōng)常認識就是客觀證明(míng)責任、結果意義上(shàng)的證明(míng)責任，例如常怡教授、張衛平教授認為(wèi)證明(míng)責任即當事人(rén)對真僞不明(míng)事實的敗訴風險負擔，承擔的不利後果。而舉證責任有(yǒu)時(shí)候是指客觀證明(míng)責任，有(yǒu)時(shí)候也指主觀證明(míng)責任，行(xíng)為(wèi)意義上(shàng)的證明(míng)責任。我國很(hěn)多(duō)學者認同證明(míng)責任分為(wèi)主觀證明(míng)責任和(hé)客觀證明(míng)責任的區(qū)分。随着《證據規定》的通(tōng)過，目前我國學者對舉證責任、證明(míng)責任的內(nèi)涵大(dà)緻統一。即将舉證責任等同于證明(míng)責任，認為(wèi)其一般包含雙重含義，即行(xíng)為(wèi)意義上(shàng)的舉證責任、主觀證明(míng)責任和(hé)結果意義上(shàng)的舉證責任、客觀證明(míng)責任。 目前我國法律文本中對舉證責任、證明(míng)責任概念也是沒有(yǒu)作(zuò)出明(míng)确區(qū)分。《刑事訴訟法》第49條、《行(xíng)政訴訟法》第34條以及《證據規定》用的是舉證責任。《民事訴訟法》第64條用的是“當事人(rén)對自己提出的主張，有(yǒu)責任提供證據。”《民訴法解釋》第90條用的是舉證證明(míng)責任的概念。至于該司法解釋為(wèi)什麽用舉證證明(míng)責任而非舉證責任或證明(míng)責任的概念，其理(lǐ)由為(wèi)：（1）明(míng)确當事人(rén)在民事訴訟中負有(yǒu)提供證據行(xíng)為(wèi)意義的責任，隻要當事人(rén)在訴訟中提出與己有(yǒu)利的事實主張的，就應提供證據；（2）當事人(rén)提供證據的行(xíng)為(wèi)意義上(shàng)的舉證責任，應圍繞其訴訟請(qǐng)求所依據的事實或反駁對方訴訟請(qǐng)求所依據的事實舉證；（3）當事人(rén)在訴訟中提供的證據，應達到證明(míng) 待證事實的程度，如不能證明(míng)，就要承擔相應的不利後果。其實，客觀證明(míng)責任是一種抽象的證明(míng)責任，由實體(tǐ)法規範預先予以設定，當具體(tǐ)的訴訟案件事實存在真僞不明(míng)時(shí)，法院就根據實體(tǐ)法規範設定的該證明(míng)責任判決一方承擔不利後果。而主觀證明(míng)責任則是具體(tǐ)訴訟案件中随着情勢的變化不斷轉移的，是一種動态的證明(míng)責任，當事人(rén)為(wèi)了支持己方或反駁對方主張所依據的事實提供對己有(yǒu)利的證據。應該來(lái)說，《民訴法解釋》提出的舉證證明(míng)責任将主張責任、行(xíng)為(wèi)意義上(shàng)的主觀證明(míng)責任、結果意義上(shàng)的客觀證明(míng)責任均予以統一在一個(gè)法律概念之中，在具體(tǐ)內(nèi)容上(shàng)能夠給予當事人(rén)以明(míng)确的證明(míng)責任指引。因此，本文在論述中也采用舉證證明(míng)責任的概念。
2.舉證責任的分配理(lǐ)論
舉證責任分配理(lǐ)論主要有(yǒu)實質标準和(hé)形式标準之分：實質标準是根據證明(míng)對象與證明(míng)主體(tǐ)之間(jiān)的利益關系來(lái)分配舉證責任，主要為(wèi)英美法系國家(jiā)采用；而形式标準是指根據現行(xíng)法律規定分配舉證責任，主要為(wèi)大(dà)陸法系國家(jiā)采用。大(dà)陸法系國家(jiā)的舉證分配理(lǐ)論大(dà)緻可(kě)以分為(wèi)待證事實分類說和(hé)法律要件分類說兩類。近百年來(lái)，在大(dà)陸法系的德國、日本、台灣地區(qū)的學界，大(dà)多(duō)沿用德國學者羅森(sēn)貝克所創立的法律要件分類說中的規範說以及在此基礎上(shàng)的修正規範說。根據該理(lǐ)論，主張權利存在的當事人(rén)，應就權利發生(shēng)法律要件存在的事實予以證明(míng)；否定權利存在的當事人(rén)，應就權利障礙法律要件、權利消滅法律要件或權利制(zhì)約法律要件存在的事實負有(yǒu)舉證責任。我國的《證據規定》和(hé)《民訴法解釋》就是根據該學說确定舉證責任的分配規則。此外，在特殊的侵權案件中，基于公平原則的考量，部分實體(tǐ)法确立了舉證責任倒置的分配規則。例如我國《專利法》《證據規定》規定新産品方法發明(míng)專利侵權的，由被訴侵權人(rén)對其産品制(zhì)造方法不同于專利方法承擔舉證責任。
3.證據收集理(lǐ)論
在證據收集方面，主要有(yǒu)兩種模式，一種就是當事人(rén)主導的證據收集模式，以美國的證據開(kāi)示制(zhì)度為(wèi)典型。另外一種就是依賴法院取證的模式，傳統的大(dà)陸法系國家(jiā)采用了這種模式，以德國為(wèi)其典型。一個(gè)國家(jiā)的證據收集模式是與該國的訴訟制(zhì)度模式相配套的，是一種系統工程。因陪審團制(zhì)是英美法系訴訟制(zhì)度的基本構造和(hé)基本制(zhì)度，英美證據法是陪審團制(zhì)與當事人(rén)主義（或對抗制(zhì)）共同作(zuò)用的結果。由于陪審團是非法律專家(jiā)，容易受到法官的影(yǐng)響。如果法官在訴訟中積極作(zuò)為(wèi)，就無法期待陪審團作(zuò)出公正判斷。因此，将訴訟程序交由當事人(rén)啓動和(hé)控制(zhì)，由當事人(rén)承擔提供證據、主張事實和(hé)進行(xíng)辯論的責任，法官隻是基于當事人(rén)提供的證據和(hé)主張作(zuò)出裁判。因此，在英美法系國家(jiā)，法官不參與證據的收集，沒有(yǒu)證據保全和(hé)調查取證制(zhì)度。雖然目前英美法系很(hěn)少(shǎo)有(yǒu)民商事案件适用陪審制(zhì)，但(dàn)曆史形成的訴訟傳統和(hé)證據制(zhì)度仍舊(jiù)具有(yǒu)生(shēng)命力。而大(dà)陸法系國家(jiā)由于不采用陪審制(zhì)，由法官和(hé)陪審員一起認定案件事實，為(wèi)使法官對由證據證明(míng)的案件事實形成內(nèi)心确信，要求法官對證據在當事人(rén)質證的基礎上(shàng)進行(xíng)調查取舍，故其重視(shì)證據調查程序，賦予法官證據保全和(hé)調查取證的權利。

四、完善我國知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度的建議
由于我國的知識産權法制(zhì)度和(hé)民事訴訟制(zhì)度基本上(shàng)是根據大(dà)陸法系的法制(zhì)傳統建構的，不實行(xíng)陪審團制(zhì)。因此，解決知識産權民事訴訟舉證難問題主要還(hái)是從現行(xíng)法律規範出發，提高(gāo)當事人(rén)、律師(shī)、法官的證據收集能力和(hé)收集效果。
（一）我國知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度的原則
1.制(zhì)度法定原則
《立法法》規定訴訟和(hé)仲裁制(zhì)度隻能制(zhì)定為(wèi)法律，兩高(gāo)在屬于審判、檢察工作(zuò)中具體(tǐ)應用法律的解釋，應當主要針對具體(tǐ)的法律條文，并符合立法的目的、原則和(hé)原意。《法院組織法》規定最高(gāo)人(rén)民法院對于在審判過程中如何具體(tǐ)應用法律、法令的問題，進行(xíng)解釋。我國作(zuò)為(wèi)成文法國家(jiā)，知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度的基本規則隻能由法律進行(xíng)規範，最高(gāo)人(rén)民法院也隻能在法律規定的框架下對具體(tǐ)法律條文的應用進行(xíng)解釋。因此，各級法院對知識産權民事訴訟證據規則的創新和(hé)探索隻能在有(yǒu)法律依據的基礎上(shàng)進行(xíng)解釋、細化或補充，而這類解釋、細化或補充不得(de)違背法律條文的目的、原則和(hé)原意，不得(de)在法律之外加重當事人(rén)的舉證責任。在知識産權民事訴訟中，舉證責任倒置隻能在專利法規定的新産品方法發明(míng)專利侵權案件中适用，在其他案件中均不用适用舉證責任倒置。美國、日本的證據開(kāi)示、照會(huì)制(zhì)度在我國的法律沒有(yǒu)修改前，也沒有(yǒu)适用的餘地。
2.法院介入原則
雖然在辯論主義訴訟模式下，由當事人(rén)提供證據、承擔證明(míng)責任是原則也是常态，但(dàn)也有(yǒu)例外，就是在涉及國家(jiā)利益、社會(huì)公共利益以及第三人(rén)利益的情況下，法院必須依職權或依申請(qǐng)予以幹預。因此，我國的民事訴訟法賦予了法院調查取證的權利。民事訴訟有(yǒu)私益訴訟和(hé)公益訴訟之分。在私益訴訟中，當事人(rén)可(kě)以行(xíng)使處分權，體(tǐ)現民事訴訟的處分主義，在公益訴訟中，當事人(rén)的處分主義要經受法院的審查。蘇州市中級法院在顧某訴永安公司侵害專利權糾紛案中認為(wèi)專利侵權訴訟的目的不僅在于制(zhì)止專利侵權行(xíng)為(wèi)，維護專利權人(rén)的合法權益，同時(shí)也承擔界定侵權行(xíng)為(wèi)，明(míng)晰行(xíng)為(wèi)邊界的定紛止争之用，為(wèi)此不準許原告顧某撤訴。知識産權作(zuò)為(wèi)一種平衡權利人(rén)的私益與社會(huì)公共利益的私權，從商業秘密、著作(zuò)權、商标權、地理(lǐ)标志(zhì)、專利權、集成電(diàn)路布圖設計(jì)、植物新品種、反不正當競争、反壟斷的進程來(lái)看，基本上(shàng)屬于社會(huì)公共利益比重逐漸加大(dà)的權利。因為(wèi)，知識産權具有(yǒu)公示和(hé)劃界的作(zuò)用，而生(shēng)效裁判文書(shū)具有(yǒu)既判力和(hé)待證事實的預決效力，知識産權裁判不僅在特定的當事人(rén)之間(jiān)産生(shēng)拘束效力，而且也會(huì)對第三人(rén)和(hé)社會(huì)公共利益産生(shēng)影(yǐng)響。所以，知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度應該堅持法院介入原則。
3.誠實信用原則
誠實信用原則是民法的帝王原則，在民事訴訟中也具有(yǒu)悠久的傳統。英美法系的禁反言原則和(hé)大(dà)陸法系的真實陳述義務都是誠實信用原則在民事訴訟中的體(tǐ)現。在知識産權民事訴訟證據規則中堅持誠實信用原則，要求當事人(rén)不得(de)濫用訴訟權利，應及時(shí)提供證據，真實完整陳述事實，禁反言和(hé)不得(de)妨礙證明(míng)。
4.公平均衡原則
要求法院平等對待當事人(rén)的程序權利，在主觀舉證責任的分配上(shàng)要平衡當事人(rén)的舉證能力，要根據證據的遠近以及當事人(rén)舉證能力的強弱進行(xíng)分配。例如在個(gè)體(tǐ)工商戶、小(xiǎo)超市被訴銷售侵犯商标權、專利權案件中，其合法來(lái)源抗辯的證明(míng)要求不應太高(gāo)，在有(yǒu)進貨憑證和(hé)貨款支付憑證的情況下，沒有(yǒu)必要非要其提供合同、稅務發票(piào)等證明(míng)力較強的證據。
（二）完善我國知識産權民事訴訟舉證制(zhì)度的具體(tǐ)對策
1.積極采取證據保全、調查取證措施
《民事訴訟法》第64條規定了當事人(rén)因客觀原因無法調查可(kě)申請(qǐng)法院以及法院依職權調查收集證據的證據收集方式。《證據規定》第15條至第22條具體(tǐ)規定了調查收集證據的程序。《民訴法解釋》第94條和(hé)第95條具體(tǐ)規定了申請(qǐng)法院調查收集證據的實質條件和(hé)形式條件。《民事訴訟法》第81條規定了因證據可(kě)能滅失或以後難以取得(de)的情況下，可(kě)以申請(qǐng)法院進行(xíng)訴中或訴前證據保全。至于證據保全的程序，《民事訴訟法》第81條規定參照适用《民事訴訟法》第9章保全的有(yǒu)關規定。《民訴法解釋》第98條規定證據保全可(kě)能造成他人(rén)損失的，責令提供擔保。《證據規定》第23條規定法律、司法解釋規定訴前證據保全的，依照其規定辦理(lǐ)。那(nà)麽這裏就産生(shēng)一個(gè)問題，《最高(gāo)人(rén)民法院關于訴前停止侵犯注冊商标專用權行(xíng)為(wèi)和(hé)保全證據适用法律問題的解釋》（法釋[2002]2号）第3條第2款第4項規定訴前證據保全的理(lǐ)由包括證據可(kě)能滅失或者以後難以取得(de)，且當事人(rén)及其訴訟代理(lǐ)人(rén)因客觀原因不能自行(xíng)收集的具體(tǐ)說明(míng)，而《民事訴訟法》沒有(yǒu)要求當事人(rén)及其訴訟代理(lǐ)人(rén)因客觀原因不能自行(xíng)收集的條件，故《民事訴訟法》作(zuò)為(wèi)一般規定的新的法律與舊(jiù)的特别規定的司法解釋産生(shēng)了沖突。因司法解釋在具體(tǐ)案件适用上(shàng)的效力等同于被解釋的法律，故該沖突屬于新的一般規定民事訴訟法與舊(jiù)的特别規定商标法之間(jiān)的适用沖突。《立法法》第94條第1款規定對該适用确定如何适用時(shí)，應由全國人(rén)大(dà)常委會(huì)裁判。在司法實踐中，因法律适用沖突交由全國人(rén)大(dà)常委會(huì)裁決的幾乎沒有(yǒu)，法律适用沖突問題基本上(shàng)由最高(gāo)人(rén)民法院自行(xíng)裁決。因此，在最高(gāo)人(rén)民法院未作(zuò)出裁決之前，除了侵害商标權案件的訴前證據保全可(kě)以加附當事人(rén)及其訴訟代理(lǐ)人(rén)因客觀原因不能自行(xíng)收集的條件，對其他案件均不應加附該條件。不能因為(wèi)法官案多(duō)人(rén)少(shǎo)或對方當事人(rén)抵觸情緒甚至以知識産權訴訟屬于私益訴訟由當事人(rén)自行(xíng)取證為(wèi)由拒絕證據保全或額外增加條件。對于法官案多(duō)人(rén)少(shǎo)的問題，建議從以下幾個(gè)方面予以解決：（1）在法院內(nèi)部挖掘潛力，員額制(zhì)改革後，大(dà)量沒有(yǒu)進入員額的法官變成了法官助理(lǐ)或司法行(xíng)政保障人(rén)員，那(nà)麽可(kě)以由那(nà)些(xiē)具有(yǒu)知識産權審判經驗但(dàn)沒有(yǒu)進入員額的法官助理(lǐ)和(hé)司法行(xíng)政保障人(rén)員承辦知識産權證據保全案件。（2）與知識産權行(xíng)政管理(lǐ)部門(mén)、市場(chǎng)監督管理(lǐ)部門(mén)、其他法院建立協助保全機制(zhì)，可(kě)以在受理(lǐ)案件的法院的主導下，由這些(xiē)部門(mén)協助進行(xíng)證據保全。例如原先受理(lǐ)案件的法院必須派出2名工作(zuò)人(rén)員進行(xíng)證據保全，那(nà)麽在協助機制(zhì)下，受理(lǐ)案件的法院可(kě)以派出1名工作(zuò)人(rén)員，協助機構派出1名以上(shàng)的工作(zuò)人(rén)員共同進行(xíng)證據保全。
2.充分利用責令證據提供、真實事實陳述制(zhì)度
因美國、日本建立了證據披露制(zhì)度，我國的知識産權法官非常羨慕，也想建立該制(zhì)度。但(dàn)當事人(rén)之間(jiān)的證據披露、開(kāi)示制(zhì)度屬于基本的訴訟制(zhì)度，在民事訴訟法沒有(yǒu)規定的情況下，法院自行(xíng)制(zhì)定司法解釋或指導意見決定創設證據披露、開(kāi)示制(zhì)度有(yǒu)違法之嫌。何況，在我國目前的社會(huì)誠信機制(zhì)尚不健全的情況下，如果對不配合證據披露、開(kāi)示的當事人(rén)沒有(yǒu)不利後果或制(zhì)裁措施的跟進，那(nà)麽該制(zhì)度最終也系事倍功半。而讓當事人(rén)承擔法律責任或進行(xíng)法律制(zhì)裁，則需要明(míng)确的法律依據。針對知識産權民事訴訟中舉證難問題，應該最大(dà)限度的利用現有(yǒu)法律規定所賦予的證據收集手段。
根據誠實信用原則，訴訟參與人(rén)負有(yǒu)真實、完整陳述事實的義務；又根據《民訴法解釋》第111條的規定，法院有(yǒu)權責令當事人(rén)本人(rén)到庭接受詢問。當事人(rén)是對案件事實最為(wèi)清楚的訴訟參與人(rén)，由法院對其直接詢問案件的全部事實，也能起到事實披露的效果，但(dàn)關鍵還(hái)是需要拒絕陳述或者故意作(zuò)不實陳述的責任或制(zhì)裁措施相配套。基于權利、義務對應的原則，民事訴訟法規定的當事人(rén)、訴訟代理(lǐ)人(rén)有(yǒu)權提供、收集證據既是一種權利，也是一種責任。有(yǒu)證據證明(míng)其持有(yǒu)證據而拒不提供的，則可(kě)以作(zuò)不利于其的推定。《民訴法解釋》第112條、113條規定了責令書(shū)證提供制(zhì)度，《證據規定》第75條規定雖然是舉證妨礙的規定，但(dàn)其系反向規定，正向而言，也是一種責令證據提供制(zhì)度。因此，《民訴法解釋》第112條、113條和(hé)《證據規定》第75條構成了我國民事訴訟中的在法院介入下的訴中證據披露、開(kāi)示制(zhì)度，當事人(rén)不單單是主動提供對自己有(yǒu)利的證據，還(hái)應該被動提供其不願意提供的證據。因此，在知識産權民事訴訟中，對于不是容易滅失或以後難以取得(de)證據，法院可(kě)以責令當事人(rén)提供。法院既可(kě)以責令被告提供被訴侵權産品實物、銷售賬冊、合同、發票(piào)、銀行(xíng)對賬單，也可(kě)以責令原告提供知識産權産品的銷售價格、權利形成的證據。
3.強化律師(shī)取證舉證職責
雖然我國的民事訴訟沒有(yǒu)建立強制(zhì)代理(lǐ)制(zhì)度，但(dàn)知識産權作(zuò)為(wèi)專業性很(hěn)強的案件，在法院系統已經建立專門(mén)的知識産權法院和(hé)知識産權法庭的情況下，應該倡導知識産權案件委托專業的律師(shī)代理(lǐ)訴訟活動。基于律師(shī)有(yǒu)調查收集證據的法律依據和(hé)能力，法院可(kě)以通(tōng)過向律師(shī)頒發調查令的方式，由律師(shī)代為(wèi)調查取證，以減輕法院調查取證的壓力。此外，基于民事訴訟的誠實信用原則和(hé)律師(shī)執業必須以事實為(wèi)依據的原則，律師(shī)負有(yǒu)不得(de)向法庭陳述明(míng)知不實事實的義務。雖然，律師(shī)以維護當事人(rén)合法權益為(wèi)天職，不得(de)做(zuò)不利于自己當事人(rén)的陳述，但(dàn)其界限在于要麽不做(zuò)陳述，一旦做(zuò)出陳述，就不應該是明(míng)知不實的事實。因此，法院也可(kě)以向律師(shī)等訴訟代理(lǐ)人(rén)詢問案件事實以增強證據審查的內(nèi)心确信。
4.嚴守舉證期限和(hé)證據失權制(zhì)度
以前我國民事訴訟中沒有(yǒu)規定舉證期限，實行(xíng)證據随時(shí)提出主義，當事人(rén)往往玩證據突襲的伎倆，以緻于增加案件的開(kāi)庭次數(shù)和(hé)對對方當事人(rén)造成不公的後果。最高(gāo)人(rén)民法院于2001年制(zhì)定的《證據規定》率先在我國的民事訴訟制(zhì)度中規定了舉證期限和(hé)逾期提供證據的證據失權制(zhì)度，從證據随時(shí)提出主義變為(wèi)證據适時(shí)提出主義。《證據規定》于2002年4月1日實施後的初期，法院可(kě)以說是嚴格适用舉證期限和(hé)證據失權制(zhì)度，導緻很(hěn)多(duō)當事人(rén)不适應，因此産生(shēng)了大(dà)量因證據失權而導緻的上(shàng)訴、再審、信訪案件。可(kě)以說在本世紀初的2002年，《證據規定》中的證據失權制(zhì)度是一部先進的法律的文本與當事人(rén)落後的法治意識之間(jiān)産生(shēng)了矛盾，以緻于後來(lái)在适用中逐漸走樣，不斷以新證據或補強證據的理(lǐ)由突破舉證期限的規定。2012年修正的《民事訴訟法》第65條規定逾期提供證據的，應說明(míng)理(lǐ)由，拒不說明(míng)的或理(lǐ)由不成立的，法院可(kě)以不予采納該證據，或采納但(dàn)予以罰款、訓誡。《民訴法解釋》第101條和(hé)102條明(míng)确了證據失權的具體(tǐ)情形限于當事人(rén)因故意或重大(dà)過失逾期提供的與案件基本事實無關的證據，如果不是因故意或重大(dà)過失的，或故意或重大(dà)過失提供與基本事實有(yǒu)關的證據，則法院應予采納，對前者予以訓誡，對後者予以訓誡、罰款。知識産權民事訴訟作(zuò)為(wèi)專業的特殊的訴訟制(zhì)度，大(dà)多(duō)數(shù)案件有(yǒu)專業的律師(shī)或專利代理(lǐ)人(rén)參與訴訟活動，所以對舉證期限的遵守上(shàng)應該有(yǒu)更高(gāo)的要求。法院在向原、被告送達的舉證通(tōng)知書(shū)中應該明(míng)确當事人(rén)必須嚴格遵守舉證期限，在具體(tǐ)案件中，也應該對故意或重大(dà)過失逾期提供證據者予以訓誡或罰款，也可(kě)以通(tōng)過媒體(tǐ)宣傳該類行(xíng)為(wèi)的法律後果起到普法和(hé)樹(shù)立司法威信的作(zuò)用。
5.運用和(hé)釋明(míng)舉證責任免除、減輕規則
在民事訴訟中舉證責任的免除、減輕和(hé)舉證責任倒置均需要有(yǒu)法律的明(míng)文規定。
（1）舉證妨礙推定
《民訴法解釋》第112條、113條和(hé)《證據規定》第75條的規定可(kě)以說是我國民事訴訟舉證妨礙制(zhì)度的基本依據，而《商标法》第62條第2款和(hé)《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋（二）》第27條有(yǒu)關賠償責任的舉證妨礙的規定則系知識産權特别法舉證證明(míng)責任分配的實體(tǐ)法依據。在适用上(shàng)述依據進行(xíng)舉證妨礙推定時(shí)必須遵循必要性原則。也就是說并非一方當事人(rén)存在妨礙證明(míng)的情形時(shí)，就直接推定待證事實的成立。因為(wèi)根據舉證證明(míng)責任的分配規則，待證事實由承擔舉證責任的當事人(rén)提供證據證明(míng)，一方當事人(rén)的妨礙證據情形并非免除對方當事人(rén)對該待證事實的舉證責任。所以，在有(yǒu)其他證據證明(míng)待證事實的情況下，就沒有(yǒu)必要以舉證妨礙推定的方式認定案件事實。推定屬于萬不得(de)已而為(wèi)之的辦法。因為(wèi)法律意義上(shàng)的推定屬于立法者根據社會(huì)政策以及立法技(jì)術(shù)的需要，或者司法者按照經驗法則或邏輯規則在确認某一基礎事實的條件下對另一事實進行(xíng)的推定或假定。所以，就同一待證事實而言，證據能證明(míng)的待證事實比推定的待證事實更加接近客觀真實。在知識産權民事訴訟案件中，就賠償責任而言，如果有(yǒu)初步證據能夠證明(míng)權利人(rén)的損失或侵權人(rén)的獲利或者許可(kě)費的事實，但(dàn)侵權人(rén)拒不提交有(yǒu)關反駁上(shàng)述事實的證據的，則法院可(kě)以根據《民訴法解釋》第112條、113條、《證據規定》第75條、《商标法》第62條第2款或《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)侵犯專利權糾紛案件應用法律若幹問題的解釋（二）》第27條的規定推定初步證據證明(míng)的事實成立；就侵權行(xíng)為(wèi)而言，如果有(yǒu)初步證據證明(míng)侵權人(rén)存在被訴侵權行(xíng)為(wèi)，權利人(rén)無法取得(de)進一步的證據，但(dàn)在法院采取證據保全時(shí)或責令提供時(shí)，采取妨礙行(xíng)為(wèi)或拒不提供的，則可(kě)以根據《證據規定》第75條的規定推定侵權人(rén)實施了侵權行(xíng)為(wèi)。浙江省高(gāo)級法院在新安江化工公司方法發明(míng)專利侵權案，江蘇省高(gāo)級法院在鼎海精機實用新型專利侵權案，廣東省高(gāo)級法院在順德添百利實用新型專利侵權案中認定因侵權人(rén)妨礙證據保全的行(xíng)為(wèi)導緻法院推定該妨礙部分證據的技(jì)術(shù)特征無法比對的後果由侵權人(rén)承擔。
（2）自認推定及限制(zhì)
《證據規定》第8條規定當事人(rén)及其訴訟代理(lǐ)人(rén)的自認，可(kě)以免除對方當事人(rén)的舉證責任，但(dàn)對身份關系的除外，撤回自認要征得(de)對方同意或有(yǒu)充分證據推翻。《民訴法解釋》第92條規定法庭審理(lǐ)中的自認，另一方當事人(rén)無需舉證，但(dàn)對涉及身份關系、國家(jiā)利益、社會(huì)公共利益等事實，不适用自認，自認的事實與查明(míng)的事實不符的，不予确認。所以，訴訟上(shàng)的自認實質上(shàng)是一種證明(míng)規則或訴訟規則，是當事人(rén)對事實的處分行(xíng)為(wèi)。如上(shàng)論述，知識産權作(zuò)為(wèi)一種平衡權利人(rén)的私益與社會(huì)公共利益的私權，具有(yǒu)公示和(hé)劃界的作(zuò)用，而生(shēng)效裁判文書(shū)具有(yǒu)既判力和(hé)待證事實的預決效力，知識産權裁判不僅在特定的當事人(rén)之間(jiān)産生(shēng)拘束效力，而且也會(huì)對第三人(rén)和(hé)社會(huì)公共利益産生(shēng)影(yǐng)響。因此，在知識産權民事訴訟中，對可(kě)能影(yǐng)響國家(jiā)利益、社會(huì)公共利益、第三人(rén)利益的自認必須予以限制(zhì)。申言之，對知識産權權屬、權利的效力、權利的價值等與權利相關的事實不得(de)适用自認；對被訴侵權行(xíng)為(wèi)的行(xíng)為(wèi)事實可(kě)以适用自認，但(dàn)對該行(xíng)為(wèi)的性質、法律關系、是否符合侵權行(xíng)為(wèi)的構成要件不适用自認；對賠償責任的事實，可(kě)以适用自認。
（3）強力證據推定及限制(zhì)
《民事訴訟法》第69條規定經過法定程序公證證明(míng)的法律事實和(hé)文書(shū)，應當作(zuò)為(wèi)認定事實的根據，但(dàn)有(yǒu)相反證據足以推翻的除外；《民訴法解釋》第93條規定已為(wèi)法院生(shēng)效裁判、仲裁裁決、公證文書(shū)所确認證明(míng)的事實可(kě)以免除當事人(rén)舉證責任，但(dàn)有(yǒu)相反證據足以推翻的除外。因知識産權裁判起到權利的公示與劃界作(zuò)用，給社會(huì)公衆以指引，所以在某些(xiē)案件中，上(shàng)述強力證據的推定效力應該受到限制(zhì)，法院應該依法重新審查。例如在共同侵權的案件或關聯侵權的案件中，就同一侵權行(xíng)為(wèi)的部分侵權人(rén)沒有(yǒu)列入共同被告的情形下，權利人(rén)對其提起另案訴訟時(shí)，法院不能以前案已經裁判其他侵權人(rén)構成侵權的生(shēng)效裁判推定該案被告的行(xíng)為(wèi)也構成侵權，而應該根據相關證據和(hé)法律進行(xíng)重新審查。
五、結語
知識産權作(zuò)為(wèi)平衡權利人(rén)利益與社會(huì)公共利益的私權利，其證據具有(yǒu)技(jì)術(shù)性、隐蔽性、易滅失、易修改的特征，導緻知識産權民事訴訟相對于其他民事訴訟而言面臨舉證難的問題。而該問題的解決之道(dào)必須在現有(yǒu)法律的框架下，充分利用民事訴訟法和(hé)知識産權法以及相關司法解釋規定的證據收集制(zhì)度來(lái)提高(gāo)當事人(rén)及其訴訟代理(lǐ)人(rén)的舉證能力和(hé)舉證效果以及法院在證據收集上(shàng)的威信和(hé)效率。