一、知識産權行(xíng)政、司法雙軌制(zhì)的現狀
長期以來(lái)，外界對我國知識産權司法保護的印象就是“周期長、取證難、賠償低(dī)”。周期長主要是相對于我國其他民事糾紛而言，客觀上(shàng)，我國知識産權司法中民事侵權判決的期限遠遠比美國等發達國家(jiā)知識産權侵權判決的期限短(duǎn)。為(wèi)什麽外界對我國知識産權司法有(yǒu)如此印象？主要是美國大(dà)部分知識産權案件在證據開(kāi)示階段已經和(hé)解解決了，真正走完整個(gè)司法程序，由法院作(zuò)出終審判決的案件并不多(duō)。但(dàn)是，我國專利侵權案件的審理(lǐ)期限明(míng)顯比其他案件來(lái)的長，也是不争的事實。
（一）周期長的原因——雙軌制(zhì)
1.行(xíng)政、司法二元分立
當然“周期長”問題的關鍵在于我國專利由國家(jiā)知識産權局授權，對專利有(yǒu)效性的質疑，審理(lǐ)民事侵權的法院無權審理(lǐ)，隻能由當事人(rén)向專利複審委員會(huì)提起無效宣告請(qǐng)求。而專利複審委員會(huì)無效宣告決定作(zuò)出後并不立即生(shēng)效，而是賦予當事人(rén)在三個(gè)月內(nèi)有(yǒu)權向北京知識産權法院提起行(xíng)政訴訟。行(xíng)政訴訟不服的，還(hái)可(kě)以向北京高(gāo)級法院上(shàng)訴。因此，審查審理(lǐ)專利有(yǒu)效性的行(xíng)政審查程序、行(xíng)政訴訟程序與審理(lǐ)民事侵權的民事訴訟程序是二元分立的。商标授權、确權程序也是如此。
2.民事侵權訴訟的中止審理(lǐ)
我國雖然是專利大(dà)國，但(dàn)不是專利強國，很(hěn)多(duō)專利的質量底下，穩定性不高(gāo)。實用新型、外觀設計(jì)被無效的概率超過50%，發明(míng)專利被無效也占到一定的比例。因此，司法解釋規定針對實用新型、外觀設計(jì)案件，被告在答(dá)辯期內(nèi)提起無效請(qǐng)求的，法院應當中止審理(lǐ)，除非存在以下情形：經過檢索未發現無效情形；被告提供的證據足以證明(míng)其使用的技(jì)術(shù)已經公知；被告提起無效的證據和(hé)事實明(míng)顯不充分的。
3.循環訴訟
在某些(xiē)特殊的情形下 ,專利權和(hé)注冊商标的确權機制(zhì)還(hái)有(yǒu)可(kě)能出現循環往複的現象。例如，根據行(xíng)政訴訟法、專利法、商标法确立的行(xíng)政與司法二元機制(zhì)，對于專利複審委員會(huì)和(hé)商标評審委員會(huì)的決定，法院隻能作(zuò)出支持或者撤銷該決定的判決而不能直接變更。這是因為(wèi)，由專利複審委員會(huì)和(hé)商标評審委員會(huì)所作(zuò)出的決定，屬于行(xíng)政決定，法院隻能審查作(zuò)出該決定的程序是否合法，該決定的內(nèi)容是否符合專利法或者商标法的規定，但(dàn)不能變更有(yǒu)關的決定。這樣，一旦法院作(zuò)出了撤銷有(yǒu)關行(xíng)政決定的判決，專利複審委員會(huì)或者商标評審委員會(huì)就要重新啓動相關的程序，再次審查有(yǒu)關專利權申請(qǐng)和(hé)宣告無效的請(qǐng)求，或者有(yǒu)關商标注冊申請(qǐng)、異議和(hé)撤銷的請(qǐng)求，作(zuò)出相關的決定。按照程序，對于專利複審委員會(huì)和(hé)商标評審委員會(huì)在這種情況下作(zuò)出的決定，如果當事人(rén)不服，仍然可(kě)以起訴到北京知識産權法院，甚至上(shàng)訴到北京市高(gāo)級法院。
（二）解決周期長的現有(yǒu)措施
針對周期長的問題，最高(gāo)院、專利複審委也是在自身職權範圍內(nèi)積極解決：
1.例如專利侵權司法解釋二規定權利人(rén)在專利侵權訴訟中主張的權利要求被專利複審委員會(huì)宣告無效的，審理(lǐ)侵犯專利權糾紛案件的人(rén)民法院可(kě)以裁定駁回權利人(rén)基于該無效權利要求的起訴，後續行(xíng)政訴訟确認該專利效力的，專利權人(rén)可(kě)以重新起訴。
2.地方法院對提起無效的案件也不是一概采取中止，而是一邊正常開(kāi)庭，一邊等待無效結果。很(hěn)多(duō)案件在一審即将結束或二審開(kāi)始時(shí)，複審委也作(zuò)出了無效決定，而不像過去那(nà)樣先中止，等無效決定作(zuò)出後再恢複審理(lǐ)。
3.即使中止的案件，在複審委作(zuò)出無效決定後即恢複審理(lǐ)，而不再等待該無效決定後續行(xíng)政訴訟的結果。
4.專利複審委針對因訴訟案件而提起的專利無效宣告案件，也開(kāi)始加快了審查進度。
5.對于說明(míng)書(shū)無法解釋權利要求等明(míng)顯無效的處理(lǐ)，審理(lǐ)民事侵權的法院以無法進行(xíng)技(jì)術(shù)特征比對為(wèi)由認定不侵權。例如柏萬清案。
但(dàn)是，在既有(yǒu)的雙軌制(zhì)法律框架下，我國作(zuò)為(wèi)專利大(dà)國，案件數(shù)量衆多(duō)，所有(yǒu)的專利、商标無效案件都要集中在北京的專利複審委員會(huì)、商标評審委員會(huì)、北京知識産權法院、北京市高(gāo)級法院，不管怎麽樣挖掘潛力，也是無法解決周期長的根本問題的。

二、其他國家(jiā)、地區(qū)的專利、商标授權确權制(zhì)度
（一）美國
1.行(xíng)政無效程序
（1）單方複審程序
任何人(rén)基于出版物公開(kāi)的證據以專利不符合實用性和(hé)法定的主題 、新穎性、非顯而易見性為(wèi)由向美國專利商标局提出，不服的向複審委員會(huì)申訴，再不服上(shàng)訴至聯邦巡回上(shàng)訴法院。隻有(yǒu)專利權人(rén)可(kě)以參加。
（2）授權後複審程序和(hé)雙方複審程序
第三方直接向複審委員會(huì)提起，授權後複審在授權後9個(gè)月內(nèi)提起，一切無效證據和(hé)理(lǐ)由；雙方複審在授權後9個(gè)月後提起，隻限于新穎性和(hé)非顯而易見性的理(lǐ)由，證據隻限于出版物。不服的，上(shàng)訴至聯邦巡回上(shàng)訴法院。
2.法院無效程序
（1）确權訴訟；
（2）侵權案專利權無效反訴；
（3）侵權案專利權無效抗辯。
（二）日本
1.行(xíng)政程序
特許廳在審查部之外設立審判部受理(lǐ)有(yǒu)關專利權無效和(hé)注冊商标無效的請(qǐng)求并做(zuò)出相應的行(xíng)政決定，不服的起訴到東京高(gāo)等裁判所（自 2004年起起訴到設在東京高(gāo)等裁判所之內(nèi)的知識産權高(gāo)等裁判所，再不服的上(shàng)訴到最高(gāo)裁判所）。
2.司法程序
2004年之前，法院嚴格遵守雙軌制(zhì)，不處理(lǐ)無效事宜。2004年對專利法進行(xíng)修改，規定在有(yǒu)關專利權的侵權訴訟中，如果原告的專利權“應當在無效程序中被宣告為(wèi)無效”，則專利權人(rén)不得(de)針對被告實施自己的專利權，即駁回原告的訴訟，但(dàn)隻有(yǒu)相對效力。
（三）德國
實行(xíng)嚴格的公、私法劃分原則的德國在專利權效力判斷的問題上(shàng)也體(tǐ)現了二元制(zhì)特點, 即審理(lǐ)民事侵權案件的普通(tōng)法院不得(de)對專利權的效力進行(xíng)判決,專利權的無效案件由專門(mén)設立的聯邦專利法院專屬管轄。二元制(zhì)與中國類似。不服的，上(shàng)訴至德國聯邦法院、直至聯邦最高(gāo)法院。
（四）台灣
1.行(xíng)政程序
經濟部智慧财産局授權，任何人(rén)可(kě)以向其提出無效舉發申請(qǐng)。“智慧局重新審查，并做(zuò)出決定。不服的，當事人(rén)可(kě)以向“經濟部訴願審議委員會(huì)”提起“訴願”。仍不服的，可(kě)以“智慧局”作(zuò)為(wèi)被告提起行(xíng)政訴訟，請(qǐng)求撤銷複議決定及原行(xíng)政決定。
2.司法程序
 2008 年 7 月 1 日，台灣成立了智慧财産法院，管轄專利行(xíng)政訴訟一審案件，以及民事訴訟一、二審案件。同步實施的“智慧财産案件審理(lǐ)法”第16 條及第17條規定，智慧财産法院成立後，專利民事侵權訴訟進行(xíng)時(shí)，如果當事人(rén)主張或者抗辯專利應當撤銷或者廢止時(shí)，法院應當就其主張或者抗辯有(yǒu)無理(lǐ)由自行(xíng)判斷，不适用“民事訴訟法”等有(yǒu)關停止訴訟程序的規定。但(dàn)無效結論具有(yǒu)相對性。

三、既有(yǒu)的改革思路
（一）将專利複審委員會(huì)、商标評審委員會(huì)的審查程序視(shì)為(wèi)準司法性質，作(zuò)為(wèi)一審，對決定不服的，二審直接向北京市高(gāo)級法院或日後設立的知識産權高(gāo)等法院提起上(shàng)訴。上(shàng)訴法院有(yǒu)權直接改判或發回重審。
（二）賦予審理(lǐ)侵權案件的法院對專利有(yǒu)效性進行(xíng)審查，但(dàn)僅具有(yǒu)個(gè)案效力，要終局的宣告專利、商标無效還(hái)要通(tōng)過行(xíng)政程序解決。
（三）在北京設立知識産權高(gāo)等（上(shàng)訴）法院，負責專利、技(jì)術(shù)類案件的上(shàng)訴審，專利複審委、商标評審委的作(zuò)出的行(xíng)政決定的司法審查。
（四）以知識産權為(wèi)私權為(wèi)由，明(míng)确專利商标授權确權糾紛案件的民事糾紛屬性，明(míng)确規定人(rén)民法院在專利商标授權确權案件中的司法變更權。

四、既有(yǒu)改革思路存在的問題
（一）将專利複審委、商評委的審查程序視(shì)為(wèi)準司法性質，作(zuò)為(wèi)一審，不服直接向高(gāo)級法院起訴不僅缺乏法律依據，而且還(hái)與我國的法律傳統、法律體(tǐ)系相違背。我國行(xíng)政機關作(zuò)出的具有(yǒu)準司法性質是勞動仲裁和(hé)行(xíng)政複議。部分勞動仲裁的結果有(yǒu)終局裁決的，不服終局裁決，隻有(yǒu)在有(yǒu)證據證明(míng)仲裁裁決存在适用法律錯誤、程序錯誤、證據僞造、仲裁人(rén)員違法行(xíng)為(wèi)等情形可(kě)以向中級法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決，撤銷以後，當事人(rén)仍向基層法院提起一審訴訟；其他勞動争議案件仲裁，不服裁決的，均向基層法院提起一審訴訟。當事人(rén)對行(xíng)政複議機關作(zuò)出複議決定不服的，當事人(rén)也是提起行(xíng)政訴訟一審訴訟。因此，準司法性質審查程序均不能代替法院的一審訴訟程序。
（二）如果審理(lǐ)民事侵權法院對專利有(yǒu)效性的審查隻有(yǒu)個(gè)案效力，那(nà)麽同一個(gè)專利、同樣的證據也許在甲案中無效，在乙案中有(yǒu)效；在民事侵權訴訟中無效，在專利複審委有(yǒu)效，或在行(xíng)政訴訟中有(yǒu)效。導緻法院與法院打架，更加損害司法威信。
（三）在北京設立專門(mén)的負責上(shàng)訴的知識産權高(gāo)級法院不符合中國國情。中國幅員遼闊，案件數(shù)量衆多(duō)。2015年中國知識産權司法保護白皮書(shū)記載：2015年，全國地方人(rén)民法院共新收和(hé)審結知識産權民事一審案件109386件和(hé)101324件。其中，新收專利案件11607件；商标案件24168件；著作(zuò)權案件66690件，；技(jì)術(shù)合同案件1480件；不正當競争案件2181件（其中壟斷民事案件156件）；其他知識産權糾紛案件3093件。全國地方人(rén)民法院共新收和(hé)審結知識産權民事二審案件15114件和(hé)15025件。2015年，全國地方人(rén)民法院共新收知識産權行(xíng)政一審案件9839件。其中，新收專利案件1721件；商标案件7477件；著作(zuò)權案件10件；其他行(xíng)政案件631件。因此，2015年度全國法院受理(lǐ)的一審民事專利、技(jì)術(shù)類案件為(wèi)13087件，而根據知識産權民事案件上(shàng)訴率（2015年一審受理(lǐ)知産民事案件15114件/2015年二審受理(lǐ)知産民事案件109386件）13.82%計(jì)算(suàn)，則民事專利、技(jì)術(shù)類案件的二審案件為(wèi)1809件。2015年商标專利行(xíng)政案件一審9198件。經過這樣測算(suàn)，2015年度，全國專利、技(jì)術(shù)類案件民事二審和(hé)行(xíng)政一審加起來(lái)有(yǒu)11007件。而美國2015年的專利案件數(shù)量才5822件。日本、德國、台灣不僅幅員比中國大(dà)陸和(hé)美國小(xiǎo)，而且案件數(shù)量遠遠小(xiǎo)于中國大(dà)陸和(hé)美國。因此，如果在北京設立一個(gè)專門(mén)的負責上(shàng)訴的知識産權高(gāo)級法院，負責全國專利、技(jì)術(shù)類案件民事侵權二審，不服專利、商标行(xíng)政确權案件的審查，那(nà)麽不僅給當事人(rén)的訴訟造成了極大(dà)的不便，增加大(dà)量的成本不說，這麽多(duō)案件能否保證案件的質量也是個(gè)問題。案多(duō)人(rén)少(shǎo)、效率低(dī)下的問題還(hái)是難以解決。
（四）明(míng)确專利商标确權案件的民事屬性，在法理(lǐ)上(shàng)還(hái)是有(yǒu)問題的。專利複審委、商标評審委的無效審查到底是行(xíng)政确權還(hái)是民事确權？如果是行(xíng)政确權，則不服行(xíng)政确權決定提起的訴訟，當然是行(xíng)政訴訟而非民事訴訟；如果是民事确權，那(nà)麽複審委、商評委存在就沒有(yǒu)任何意義，在專利局、商标局的行(xíng)政授權後，再由行(xíng)政機關進行(xíng)民事确權不但(dàn)沒有(yǒu)法理(lǐ)依據，而且也是多(duō)此一舉，與美日德台專利商标授權确權的雙軌制(zhì)也不融合。

五、雙軌制(zhì)改革的現實主義進路
（一）根據案件數(shù)量設立知識産權法院和(hé)知識産權高(gāo)級法院及巡回法庭、複審委分會(huì)
 

抛開(kāi)政治考量，純粹從技(jì)術(shù)層面而言，設立專門(mén)法院主要是基于以下目的：1.根據案件的專業特點，體(tǐ)現專門(mén)法院審理(lǐ)專業案件的專業性、權威性特點；2.專門(mén)法院設立的作(zuò)用在于審理(lǐ)案件，不是做(zuò)花(huā)瓶，充足的專業案件數(shù)量是最主要的标準；3.方便當事人(rén)訴訟；4.保證案件審理(lǐ)的效率，如果案多(duō)人(rén)少(shǎo)，無法結案，那(nà)麽也會(huì)失去意義。所以，根據各省知識産權案件的數(shù)量标準，在北上(shàng)廣之外的城市增設知識産權法院，負責專利、技(jì)術(shù)類案件的一審和(hé)其他知識産權案件的二審；在北京設立知識産權高(gāo)級法院，在知識産權案件較為(wèi)集中、輻射能力強的城市設立北京知識産權高(gāo)級法院巡回法庭。在設立知識産權法院的城市同時(shí)設立國家(jiā)專利複審委員會(huì)分會(huì)、商标評審委員會(huì)分會(huì)。知識産權法院審理(lǐ)的案件均實行(xíng)三合一審理(lǐ)。2015年浙江法院新收知識産權民事一審案件16999件，其中新收專利糾紛2118件，其中發明(míng)專利糾紛210件。北京市高(gāo)級人(rén)民法院審判委員會(huì)專職委員、民三庭庭長楊柏勇介紹，2015年，北京市三級法院共新收一審知識産權民事案件13939件，同比增長24.1%；審結11858件，同比增長8.49%。2015年北京知識産權法院新收案件9191件，專利案件1588件。2015年，江蘇全省法院共受理(lǐ)一審知識産權民事案件9173件，其中專利糾紛824件。2015年上(shàng)海全市法院受理(lǐ)一審知識産權民事案件8004件。2015年上(shàng)海知識産權法院受理(lǐ)各類知識産權案件1641件，民事一審823件，專利案件453件。2015年，廣東全省新收知識産權民事一審案件23766件，其中，著作(zuò)權、商标權、專利權、技(jì)術(shù)合同、反不正當競争案件分别新收14700件、3641件、4589件、90件和(hé)234件。2015年，山(shān)東各級法院共新收各類知識産權民事一審案件6852件。其中，著作(zuò)權案件3805件，專利案件504件，技(jì)術(shù)合同案件114件，商标案件2099件，不正當競争等其他知識産權案件330件。因此，浙江法院受理(lǐ)知識産權的數(shù)量，尤其是專利糾紛案件的數(shù)量在全國僅次于廣東，排在第二位，在長三角排在第一位。因此，在長三角地區(qū)，浙江有(yǒu)條件設立知識産權法院和(hé)知識産權高(gāo)級法院巡回法庭。
（二）對于知識産權法院受理(lǐ)的一審專利民事案件，被告在答(dá)辯期內(nèi)提出專利權無效宣告的，向知識産權法院所在地的專利複審委員會(huì)分會(huì)提出無效宣告請(qǐng)求。專利複審委員會(huì)分會(huì)參照《行(xíng)政複議法》、《行(xíng)政訴訟法》的規定，在60天內(nèi)作(zuò)出審查決定，不服審查決定的，在收到決定之日起15日內(nèi)向複審委分會(huì)屬地的知識産權法院提起行(xíng)政訴訟。知識産權法院受理(lǐ)後，交由審理(lǐ)民事侵權案件的合議庭進行(xíng)民行(xíng)合并審理(lǐ)。一個(gè)程序，二個(gè)案号。不服一審判決的，均可(kě)向北京知識産權高(gāo)級法院或其在地方的巡回法庭提起上(shàng)訴。
如果不涉及民事侵權訴訟提起無效的，仍舊(jiù)向在北京的專利複審委員會(huì)提起無效請(qǐng)求，不服的向北京知識産權法院提起行(xíng)政訴訟。這樣既符合行(xíng)政司法二元體(tǐ)制(zhì)的法理(lǐ)基礎，也不必大(dà)修民事訴訟法，隻要修改一下專利法中關于不服無效複審決定的起訴期限即可(kě)。分會(huì)作(zuò)出的無效審查決定，地方知識産權法院、北京知識産權高(gāo)級法院巡回法庭作(zuò)出的專利無效行(xíng)政案件的裁判效力與複審委、北京知識産權法院、北京知識産權高(gāo)級法院作(zuò)出的決定、裁判的效力一緻。一旦專利無效的行(xíng)政判決生(shēng)效後，其他法院就應該駁回基于該專利權提起的侵權訴訟。