摘要：對特定人(rén)傳播構成商業诋毀應該從雙方的競争關系、被傳播的對象、傳播的內(nèi)容、傳播的目的等方面去把握。如果經營者出于謀取自身競争優勢或貶低(dī)、減損競争對手的競争優勢的目的，将捏造的有(yǒu)關競争對手虛僞的事實，傳播給自己或競争對手的商業夥伴的，則構成商業诋毀。當事人(rén)可(kě)以主張民事權利的虛假宣傳行(xíng)為(wèi)，應當符合經營者之間(jiān)具有(yǒu)競争關系、有(yǒu)關宣傳內(nèi)容足以造成相關公衆誤解、對經營者造成了直接損害這三個(gè)基本條件。關鍵詞競價排名搜索推廣中，應以混淆性和(hé)實質損害作(zuò)為(wèi)是否構成商标侵權或不正當競争的判斷标準。經營者公開(kāi)使用競争對手的商标、字号、企業名稱等商業标識的行(xíng)為(wèi)，以混淆性标準判斷是否構成商标侵權或不正當競争；經營者隐蔽使用競争對手商标、字号、企業名稱等商業标識的行(xíng)為(wèi)，應以實質損害标準而非無正當理(lǐ)由标準判斷是否構成不正當競争。
關鍵詞：商業诋毀  虛假宣傳  關鍵詞競價排名  商業機會(huì)
 
 一、案例簡介
中源公司于2003年成立，中晟公司于2011年成立，兩公司為(wèi)關聯企業，登記的經營範圍均包括了軟件的研發、銷售、維護，主要從事“富通(tōng)天下”系列外貿管理(lǐ)軟件的研發、銷售與服務。2005年，經國家(jiā)工商行(xíng)政管理(lǐ)總局商标局核準，中源公司注冊了第 3736662号“富通(tōng)天下”商标，核定使用商品為(wèi)第9類計(jì)算(suàn)機程序等。
暢想公司于2001年11月成立，經營範圍包括電(diàn)腦(nǎo)軟件開(kāi)發、批發、零售，電(diàn)腦(nǎo)、網絡設備批發、零售、安裝、維護、網頁設計(jì)、計(jì)算(suàn)機技(jì)術(shù)咨詢、技(jì)術(shù)服務，企業管理(lǐ)咨詢，市場(chǎng)營銷策劃，主要從事外貿管理(lǐ)軟件的研發、銷售、服務等，其産品和(hé)服務為(wèi)“暢想”系列外貿管理(lǐ)軟件。
2014年５月，中晟公司發現暢想公司員工在一個(gè)影(yǐng)響較大(dà)的ＱＱ群發表《暢想與富通(tōng)（公司和(hé)軟件）對比》等ＰＰＴ文件，同時(shí)将這些(xiē)文章發送給其公司客戶，并通(tōng)過新浪微博推薦閱讀。在這些(xiē)文章中，出現了 “富通(tōng)（Ｘ通(tōng)）估計(jì)應是同行(xíng)中口碑最差，無所不用其極，攻擊性很(hěn)強，缺乏底蘊”等語句。中源公司和(hé)中晟公司發現這些(xiē)文章後，認為(wèi)暢想公司使用虛構、捏造、污蔑的語句，诋毀他們的産品與服務。2014年6月26日，中源公司、中晟公司以暢想公司進行(xíng)商業诋毀為(wèi)由，向甯波市中級人(rén)民法院（下稱甯波中級法院）提起訴訟，要求法院判令對方停止诋毀行(xíng)為(wèi)，在媒體(tǐ)上(shàng)賠禮道(dào)歉，賠償損失300萬元。
當中源公司、中晟公司以暢想存在商業诋毀為(wèi)由提起訴訟後，暢想公司于2014年8月13日也向甯波中級法院提起了訴訟，起訴中源公司和(hé)中晟公司涉嫌不正當競争行(xíng)為(wèi)，要求兩公司停止侵權，賠禮道(dào)歉，賠償損失100萬元、其他合理(lǐ)費用61100元。主要涉案事實為(wèi)：1. 漢造公司林某向暢想公司員工的郵箱轉發了中晟公司員工施某發給其的郵件，郵件主題為(wèi)“關于暢想軟件”，郵件內(nèi)容的上(shàng)方有(yǒu)“富通(tōng)天下”的标識，郵件內(nèi)容包括“後台前置型積木化平台，暢想要加字段報表怎麽辦？交錢(qián)，不交錢(qián)沒有(yǒu)，報表多(duō)少(shǎo)一張？700！這是綁架客戶”；“這幾年全國各地暢想用的不好的，換成富通(tōng)的不是幾年而是上(shàng)百家(jiā)了”等措辭。2.中晟公司在QQ群裏發布《受理(lǐ)案件通(tōng)知書(shū)》、《民事起訴狀》。在《民事起訴狀》中，中源公司、中晟公司稱暢想公司在互聯網上(shàng)上(shàng)傳雙方優劣對比的文章，認為(wèi)該行(xíng)為(wèi)對其構成商業诋毀，向其提起訴訟，要求其賠償300萬元經濟損失并登報緻歉、消除影(yǐng)響。3. 中源公司和(hé)中晟公司的官方網站(zhàn)宣稱“富通(tōng)天下作(zuò)為(wèi)中國最大(dà)的外貿管理(lǐ)軟件服務品牌、國家(jiā)科技(jì)部唯一基金立項的外貿管理(lǐ)軟件”；“富通(tōng)天下成為(wèi)目前市場(chǎng)上(shàng)最成熟、易用性最好的外貿管理(lǐ)系統”；“中源公司是中國最大(dà)的外貿管理(lǐ)軟件服務提供商”等最高(gāo)級形容詞宣傳自己自己的公司和(hé)産品。4. 在百度網站(zhàn)搜索欄中輸入“甯波暢想軟件開(kāi)發有(yǒu)限公司”，點擊“百度一下”，搜索結果左側第一條标題為(wèi)“富通(tōng)天下外貿管理(lǐ)軟件”，旁邊标注“推廣鏈接”，标題下方為(wèi)“富通(tōng)天下”的商标，同時(shí)載明(míng)“中國外貿管理(lǐ)軟件領導者！12年曆史沉澱，全國百萬外貿人(rén)的專業選擇！軟件—外貿軟件—外貿cm—外貿erp-外貿客戶管理(lǐ)系統，www.joinf.com。”該搜索結果左側第三條（自然搜索結果第一條）顯示為(wèi)“甯波暢想軟件有(yǒu)限公司，外貿軟件，外貿管理(lǐ)軟件，外貿ERP”。百度公司向法院複函稱：中源公司自2013年1月1日至2014年8月31日提交的以“暢想軟件”、“甯波暢想軟件開(kāi)發有(yǒu)限公司”作(zuò)為(wèi)關鍵詞的推廣結果點擊量為(wèi)452次，消費價格為(wèi)1706.74元。

二、訴辯意見
（一）關于中源公司、中晟公司指控暢想公司商業诋毀一案
中源公司、中晟公司認為(wèi)：1.暢想公司員工系在表明(míng)自身員工身份的情況下進行(xíng)發送、上(shàng)傳、推薦涉案文章，文章內(nèi)容本身即為(wèi)暢想公司的官方營銷宣傳稿，而行(xíng)為(wèi)目的即為(wèi)了在與其直接競争中獲取競争優勢，暢想公司系最終的獲益者，故應認定暢想公司員工的涉案行(xíng)為(wèi)系職務行(xíng)為(wèi)。2.涉案文章的內(nèi)容大(dà)量涉及對其産品進行(xíng)負面評價，嚴重貶損其商業信譽和(hé)商品聲譽，構成商業诋毀。暢想公司辨稱：1.其從未授權任何員工通(tōng)過QQ上(shàng)傳、發送或通(tōng)過新浪微博推薦涉案文章，其對員工的涉案行(xíng)為(wèi)并不知情，其作(zuò)為(wèi)用工單位無力控制(zhì)員工的個(gè)人(rén)行(xíng)為(wèi)，原判将之認定為(wèi)職務行(xíng)為(wèi)不當。2.涉案文章中個(gè)别用詞雖有(yǒu)不當之處，但(dàn)描述的內(nèi)容基本屬實，且有(yǒu)據可(kě)循，其不存在捏造、散布虛僞事實，亦未對中源公司、中晟公司的商業信譽和(hé)商品聲譽構成損害，不構成商業诋毀。3.中源公司、中晟公司因索賠金額高(gāo)緻維權成本過高(gāo)；其在收到原審法院應訴材料當日即删除所有(yǒu)涉案文章，涉案行(xíng)為(wèi)持續時(shí)間(jiān)較短(duǎn)，影(yǐng)響較小(xiǎo)；中源公司、中晟公司在提起本案訴訟後即在各QQ群、論壇上(shàng)大(dà)範圍上(shàng)傳起訴狀和(hé)原審法院受理(lǐ)通(tōng)知書(shū)，雖自認系為(wèi)消除影(yǐng)響，但(dàn)實以訴訟為(wèi)手段達成商業營銷、宣傳之目的，以搶占其客戶，謀取不正當利益。
（二）關于暢想公司起訴中源公司、中晟公司不正當競争糾紛一案
暢想公司認為(wèi)：1.中晟公司員工在發給其客戶的郵件中聲稱“暢想的報表是要錢(qián)買的，這是綁架客戶”等語句屬于捏造事實，涉嫌商業诋毀。2.中源公司、中晟公司在QQ群發布其起訴暢想公司的起訴狀和(hé)法院受理(lǐ)案件通(tōng)知書(shū)，屬損害競争對手的商業诋毀行(xíng)為(wèi)。3.中源公司、中晟公司在其官方網站(zhàn)稱 “富通(tōng)天下作(zuò)為(wèi)中國最大(dà)的外貿管理(lǐ)軟件服務品牌、國家(jiā)科技(jì)部唯一基金立項的外貿管理(lǐ)軟件”等用最高(gāo)級形容詞進行(xíng)宣傳構成虛假宣傳。4.中源公司、中晟公司在百度搜索推廣後台将“暢想軟件”、“甯波暢想軟件有(yǒu)限公司”作(zuò)為(wèi)搜索關鍵詞侵害了其企業名稱權，目的在于以不正當手段獲取市場(chǎng)交易機會(huì)，構成不正當競争。
中源公司、中晟公司辨稱：1.兩被告的相應宣傳內(nèi)容均有(yǒu)事實依據，原告沒有(yǒu)證據證明(míng)被告的所謂“虛假宣傳內(nèi)容”足以造成相關公衆誤解以及對其造成了直接損害，故其不具有(yǒu)主張被告虛假宣傳民事責任的原告主體(tǐ)資格；2.兩被告上(shàng)傳《民事起訴狀》和(hé)《受理(lǐ)案件通(tōng)知書(shū)》是作(zuò)為(wèi)受害人(rén)為(wèi)了減少(shǎo)損失而采取的止損措施，不是對被告産品和(hé)服務的宣傳，不屬于反不正當競争意義上(shàng)的虛假宣傳行(xíng)為(wèi)和(hé)商業诋毀行(xíng)為(wèi)；3.兩被告對漢造公司員工轉發的郵件真實性不予認可(kě)；4.百度搜索輸入“甯波暢想軟件有(yǒu)限公司”、“暢想軟件”後的搜索結果中出現被告“富通(tōng)天下”軟件推廣結果是百度網站(zhàn)基于關鍵詞的質量度、匹配方式和(hé)出價等綜合權重因素予以排名推廣的結果；關鍵詞是為(wèi)了在儲存大(dà)量的信息的數(shù)據庫中方便搜索、檢索信息之用的索引詞，其本質是技(jì)術(shù)性的公衆資源，任何人(rén)均無權壟斷，使用他人(rén)商标或字号等文字作(zuò)關鍵詞的行(xíng)為(wèi)本身并不違法，且被告在後台秘密狀态下使用涉案關鍵詞屬于商業秘密，“暢想”不是原告的注冊商标，也非知名字号，在向公衆公開(kāi)的搜索結果中，被告的創意标題、描述內(nèi)容和(hé)鏈接網址均無原告權利內(nèi)容，不會(huì)造成相關公衆的誤認，也未對原告造成直接損害，不構成不正當競争。

三、争議焦點
1.互聯網背景下的商業诋毀的認定是否需要具備向不特定的人(rén)散布的要件；2.虛假宣傳民事侵權中原告主體(tǐ)是否适格的認定；3.作(zuò)為(wèi)受害人(rén)正當自力救濟及止損措施的範圍和(hé)界限；4.搜索推廣競價排名中在後台使用他人(rén)企業名稱，但(dàn)搜索結果未造成混淆的情形是否構成不正當競争。

四、法院裁判
（一）關于中源公司、中晟公司起訴暢想公司商業诋毀一案
一審法院認為(wèi)：在QQ群和(hé)新浪微博發表涉案文章的四人(rén)均為(wèi)被告員工，且在互聯網上(shàng)表明(míng)了其身份，其上(shàng)傳或推薦的文章內(nèi)容均涉及到暢想軟件和(hé)同類軟件的對比分析，其目的是為(wèi)了推廣被告的軟件産品和(hé)服務，涉及暢想公司的利益，涉案文章是通(tōng)過暢想公司網站(zhàn)上(shàng)的客服QQ傳遞或發表在企業參與的QQ群中，故應當認定其行(xíng)為(wèi)體(tǐ)現暢想公司的意志(zhì)，系代表暢想公司的職務行(xíng)為(wèi)，應由暢想公司對上(shàng)述行(xíng)為(wèi)承擔相應的責任。二審判決維持一審判決。
（二）關于暢想公司起訴中源公司、中晟公司不正當競争糾紛案
1.關于中晟公司員工施某發給潛在客戶的郵件的行(xíng)為(wèi)是否構成商業诋毀的認定
一審法院認為(wèi)中晟公司員工施某的郵件內(nèi)容僅憑主觀猜測，系捏造、散布虛僞事實；通(tōng)過将暢想公司與中晟公司、中源公司進行(xíng)優劣對比，以貶損暢想公司的方式來(lái)強化中源公司、中晟公司的産品和(hé)服務優勢，其目的是削弱暢想公司的競争力，提升自己在市場(chǎng)上(shàng)的占有(yǒu)率，該行(xíng)為(wèi)對中源公司、中晟公司的商業聲譽和(hé)商品聲譽造成損害，構成商業诋毀。該郵件從內(nèi)容來(lái)看，是為(wèi)了推廣“富通(tōng)天下”軟件的商業目的和(hé)兩被告的商業利益，施某發送該郵件的行(xíng)為(wèi)應視(shì)為(wèi)職務行(xíng)為(wèi)，而非單純的私人(rén)通(tōng)信。
二審法院認為(wèi)，反不正當競争法第十四條規定，經營者不得(de)捏造、散布虛僞事實，損害競争對手的商業信譽、商品聲譽。據此規定，商業诋毀的構成要求行(xíng)為(wèi)主體(tǐ)應限定為(wèi)經營者，且行(xíng)為(wèi)對象系其競争對手，行(xíng)為(wèi)人(rén)應具有(yǒu)損害競争對手商譽的故意，客觀上(shàng)行(xíng)為(wèi)人(rén)系通(tōng)過編造虛假信息，或是對真實狀況加以歪曲，構成虛僞事實，進而将所捏造的虛僞事實以各種方式向不特定的多(duō)數(shù)人(rén)或者特定的共同客戶或同行(xíng)業的其他競争者進行(xíng)傳播，對競争對手的商業信譽和(hé)商品聲譽造成損害。中晟公司員工施某在将涉案郵件發送給漢造公司員工林某後，後者轉發給暢想公司，施某發送郵件的行(xíng)為(wèi)實為(wèi)代表公司的商業營銷行(xíng)為(wèi)，并非純粹的私人(rén)間(jiān)通(tōng)郵，暢想公司亦未以非法途徑獲取該郵件。就該郵件內(nèi)容而言，包含有(yǒu)富通(tōng)天下相對于暢想軟件的六大(dà)優勢，暢想公司綁架客戶、上(shàng)百家(jiā)企業将暢想軟件替換為(wèi)富通(tōng)天下軟件等表述，而中源公司、中晟公司均未能提供證據對該郵件內(nèi)容予以證實，相關內(nèi)容均系主觀臆斷，屬捏造虛假事實，且通(tōng)過發送郵件的方式向客戶進行(xíng)傳播，易造成相關客戶對暢想公司及其産品的評價降低(dī)。該兩公司通(tōng)過貶低(dī)競争對手的方式提升自身美譽度，以期獲取不正當競争利益，對暢想公司的商業信譽和(hé)商品聲譽造成損害，其本節所涉被訴行(xíng)為(wèi)構成商業诋毀。
最高(gāo)法院認為(wèi)，本案中，首先，中源公司、中晟公司和(hé)暢想公司均系研發與銷售外貿管理(lǐ)軟件的同行(xíng)業經營者，且各方的住所地均位于浙江省甯波市，它們之間(jiān)具有(yǒu)直接的競争關系。其次，從施某發送的電(diàn)子郵件的對象看，雖然其僅是一對一的發送至林某，但(dàn)林某系漢造公司的員工，而漢造公司系暢想公司的潛在客戶，也系中源公司、中晟公司的潛在客戶；從施某發送電(diàn)子郵件的目的看,其通(tōng)過對“富通(tōng)天下軟件”和(hé)“暢想軟件”的優劣對比,以貶損暢想公司的産品及服務的方式，推銷自己公司的産品及服務，以達到擠占市場(chǎng)、擠垮競争對手的目的；從施某發送電(diàn)子郵件的內(nèi)容看，在該電(diàn)子郵件中，施某将中源公司、中晟公司開(kāi)發的“富通(tōng)天下軟件”和(hé)暢想公司開(kāi)發的“暢想軟件”進行(xíng)了對比。第三，施某系中晟公司的員工，其發送電(diàn)子郵件的目的是為(wèi)了推廣“富通(tōng)天下軟件”，是為(wèi)了中源公司、中晟公司的商業利益，而非單純的私人(rén)通(tōng)信，該行(xíng)為(wèi)應視(shì)為(wèi)中源公司、中晟公司的行(xíng)為(wèi)，應由中源公司、中晟公司承擔法律責任。綜上(shàng)，中源公司、中晟公司以不正當地獲取商業機會(huì)、擠垮競争對手為(wèi)目的，通(tōng)過中晟公司的員工向暢想公司的潛在客戶發送電(diàn)子郵件，捏造、散布虛僞事實,損害了暢想公司的商業信譽、商品聲譽，構成了對暢想公司的商業诋毀。
中源公司、中晟公司再審主張通(tōng)信人(rén)享有(yǒu)通(tōng)信自由和(hé)通(tōng)信秘密，郵件內(nèi)容并未擴散，不構成商業诋毀。本院認為(wèi)，公民的通(tōng)信自由和(hé)通(tōng)信秘密依法受到保護，但(dàn)其享有(yǒu)權利的同時(shí)也不得(de)損害國家(jiā)利益、社會(huì)公共利益和(hé)他人(rén)的合法權益。本案中，如前所述，從施某發送電(diàn)子郵件的目的和(hé)對象及該電(diàn)子郵件的內(nèi)容看，施某并不是客觀地向客戶介紹自己公司的産品及服務，或者客觀地評價有(yǒu)關産品及服務，而是采用将競争對手的産品及服務與自己公司的産品及服務進行(xíng)優劣對比的方式，且該優劣事實并無相關證據佐證，貶損競争對手的産品及服務，推銷自己公司的産品及服務，不正當地獲取競争優勢，達到擠占市場(chǎng)、擠垮競争對手的目的。因此，該行(xíng)為(wèi)具有(yǒu)不正當性。且該電(diàn)子郵件系發送至潛在客戶的員工，并不僅僅是私人(rén)間(jiān)的通(tōng)信，構成了一定程度的擴散。
2.關于中源公司、中晟公司在上(shàng)述QQ群中上(shàng)傳《民事起訴狀》和(hé)《受理(lǐ)案件通(tōng)知書(shū)》和(hé)在其官方網站(zhàn)使用最高(gāo)級形容詞宣傳的行(xíng)為(wèi)是否承擔虛假宣傳的民事責任的認定
一審法院認為(wèi)，因暢想公司先行(xíng)在上(shàng)述QQ群中上(shàng)傳了針對雙方的優劣對比文章，中源公司、中晟公司認為(wèi)暢想的上(shàng)述行(xíng)為(wèi)對其商業聲譽、商品聲譽造成損害，一方面向本院提起了訴訟，另一方面為(wèi)了消除影(yǐng)響、減少(shǎo)損失，将《民事起訴狀》和(hé)《受理(lǐ)案件通(tōng)知書(shū)》在同樣範圍內(nèi)予以上(shàng)傳，該行(xíng)為(wèi)不存在捏造事實，隻是客觀表明(míng)了事件發展的具體(tǐ)進程，及中源公司、中晟公司對該事件的看法及采取的措施，這樣的方式未對雙方的商品及服務進行(xíng)引人(rén)誤解的虛假宣傳，暢想公司也未舉證證明(míng)中源公司、中晟公司的該項行(xíng)為(wèi)對其造成損害，故不構成反不正當競争法意義上(shàng)的虛假宣傳行(xíng)為(wèi)。關于中源公司、中晟公司在其官方網站(zhàn)使用最高(gāo)級形容詞進行(xíng)宣傳的認定，一審法院為(wèi)，其一，中源公司、中晟公司使用最高(gāo)級别的形容詞進行(xíng)宣傳的行(xíng)為(wèi)系勢必對同行(xíng)業內(nèi)他人(rén)的商品與服務産生(shēng)貶低(dī)的後果；其二，暢想公司、中源公司、中晟公司的外貿管理(lǐ)軟件行(xíng)業內(nèi)具有(yǒu)一定規模的企業，兩者的住所地均位于甯波地區(qū)，其主要競争客戶具有(yǒu)高(gāo)度同一性，雖然中源公司、中晟公司的行(xíng)為(wèi)系針對不特定的公衆，但(dàn)給暢想公司造成的不利後果遠高(gāo)于行(xíng)業內(nèi)其他企業；其三，暢想公司、中源公司、中晟公司均通(tōng)過百度推廣的方式宣傳其商品和(hé)服務，但(dàn)通(tōng)過百度推廣鏈接至中源公司、中晟公司的官方網站(zhàn)，其在網站(zhàn)上(shàng)宣稱是“中國最大(dà)的外貿管理(lǐ)軟件服務提供商”，“富通(tōng)天下成為(wèi)目前市場(chǎng)上(shàng)最成熟、易用性最好的外貿管理(lǐ)系統”，會(huì)減損暢想公司在百度推廣平台進行(xíng)推廣的效果，且損害後果與中源公司、中晟公司的上(shàng)述虛假宣傳行(xíng)為(wèi)具有(yǒu)因果關系。
二審法院認為(wèi)，就虛假宣傳行(xíng)為(wèi)本身而言，其有(yǒu)悖于公認的商業道(dào)德，勢必造成對市場(chǎng)正常競争秩序的侵擾，損害公共利益，直接或間(jiān)接侵害了同業經營者的合法權益，故從維護和(hé)淨化市場(chǎng)競争秩序、促進公平競争的角度出發，本院認為(wèi)，符合以下要件即可(kě)在民事訴訟中對虛假宣傳行(xíng)為(wèi)作(zuò)出認定：一是訴訟雙方應為(wèi)同業經營者，具有(yǒu)直接的市場(chǎng)競争關系；二是宣傳內(nèi)容與實際情況不符，存在引人(rén)誤解的虛假內(nèi)容，或者雖陳述的內(nèi)容真實，但(dàn)使人(rén)産生(shēng)模糊判斷和(hé)誤解的。本案中，關于中源公司、中晟公司在QQ群中上(shàng)傳第144号《民事起訴狀》和(hé)《案件受理(lǐ)通(tōng)知書(shū)》的行(xíng)為(wèi)。本院認為(wèi)，在相關QQ群的上(shàng)傳可(kě)以視(shì)為(wèi)中源公司、中晟公司對暢想公司在第144号案中的被訴商業诋毀行(xíng)為(wèi)的合理(lǐ)回應，表明(míng)該兩公司對暢想公司的商業诋毀行(xíng)為(wèi)采取了相應的法律措施加以應對，并不存在引人(rén)誤解的內(nèi)容，故該兩公司的本節行(xíng)為(wèi)不能認定為(wèi)虛假宣傳。關于中源公司、中晟公司在其官網宣傳過程中使用最高(gāo)級、最佳形容詞的問題。中源公司、中晟公司在其官網的宣傳內(nèi)容缺乏事實依據，誇大(dà)自身的競争優勢，易引人(rén)誤解，繼而以此獲取不正當競争利益，應認定屬于虛假宣傳。而暢想公司作(zuò)為(wèi)中源公司、中晟公司的主要競争對手，該兩公司的上(shàng)述宣傳內(nèi)容存在對暢想公司的間(jiān)接貶損，易使暢想公司的營銷效果受到直接損害，故暢想公司系提出涉案虛假宣傳主張的适格主體(tǐ)。
最高(gāo)法院認為(wèi)，《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第一百一十九條規定，原告應當是與本案有(yǒu)直接利害關系的公民、法人(rén)和(hé)其他組織。反不正當競争法第二條第二款規定，本法所稱的不正當競争，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會(huì)經濟秩序的行(xíng)為(wèi)。反不正當競争法第九條第一款規定，經營者不得(de)利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制(zhì)作(zuò)成分、性能、用途、生(shēng)産者、有(yǒu)效期限、産地等作(zuò)引人(rén)誤解的虛假宣傳。本案中，判斷暢想公司是否具有(yǒu)原告主體(tǐ)資格，需結合本案具體(tǐ)案情并根據上(shàng)述法律的有(yǒu)關規定綜合考慮。首先，中源公司、中晟公司在其官網上(shàng)傳的文章中，宣稱自身系中國最大(dà)的外貿管理(lǐ)軟件服務品牌、行(xíng)業中唯一享譽業界的馳名商标、唯一得(de)到國家(jiā)商務部的認可(kě)、目前市場(chǎng)上(shàng)最成熟、易用性最好的外貿管理(lǐ)系統等，但(dàn)根據原審查明(míng)的事實，“富通(tōng)天下”商标未曾被認定為(wèi)中國馳名商标，其他文章中所宣稱的“最大(dà)的外貿管理(lǐ)軟件服務品牌”“最成熟、易用性最好的外貿管理(lǐ)系統”等內(nèi)容也缺乏事實依據。中源公司、中晟公司所進行(xíng)的上(shàng)述宣傳行(xíng)為(wèi)，足以使相關公衆對其所宣傳的産品及服務的性能等方面産生(shēng)誤解，構成虛假宣傳。其次，如前所述，暢想公司與中源公司、中晟公司為(wèi)同行(xíng)業經營者，它們之間(jiān)具有(yǒu)直接的競争關系，中源公司、中晟公司所進行(xíng)的上(shàng)述虛假宣傳行(xíng)為(wèi)會(huì)使暢想公司的産品及服務的推廣受到一定程度的影(yǐng)響，從而使暢想公司在市場(chǎng)競争中處于不利地位，并使其合法權益遭受損害。此外，結合本案中源公司、中晟公司還(hái)通(tōng)過其員工發送電(diàn)子郵件及在相關網站(zhàn)上(shàng)發表文章并附《民事起訴狀》和(hé)《案件受理(lǐ)通(tōng)知書(shū)》的方式對暢想公司進行(xíng)商業诋毀等事實，暢想公司具有(yǒu)主張中源公司、中晟公司構成虛假宣傳的原告主體(tǐ)資格。
3.關于中源公司、中晟公司在百度搜索推廣使用“暢想軟件”作(zuò)為(wèi)關鍵詞的行(xíng)為(wèi)是否構成不正當競争的認定
一審法院認為(wèi)反不正當競争法意義上(shàng)對企業名稱、字号的使用，是指在中國境內(nèi)進行(xíng)商業使用，包括将企業名稱、字号用于商品、商品包裝及商品交易文書(shū)上(shàng)，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。中源公司、中晟公司在百度推廣中将暢想公司企業名稱及字号設置為(wèi)關鍵詞的行(xíng)為(wèi)，是在後台使用了暢想公司的企業名稱及字号，該種使用方式并非用于對外的宣傳及商業活動，而在搜索結果中被告的創意标題、描述內(nèi)容和(hé)鏈接網址均明(míng)确标注了其提供的商品及服務為(wèi)“富通(tōng)天下”軟件，上(shàng)述內(nèi)容未提及暢想公司的企業名稱及字号，中源公司、中晟公司系借助百度推廣的平台宣傳自己的商品及服務，主觀上(shàng)不具有(yǒu)利用暢想公司的商譽使相關公衆産生(shēng)混淆和(hé)誤認的故意。客觀上(shàng)，搜索結果顯示中源公司、中晟公司信息的标題旁邊标注了“推廣鏈接”字樣，使得(de)百度推廣的搜索結果和(hé)自然搜索結果區(qū)分開(kāi)來(lái)，相關公衆對于百度推廣的競價排名與自然搜索結果具備基本的區(qū)分能力，在中源公司、中晟公司的對外宣傳的創意标題、描述內(nèi)容和(hé)鏈接網址中清晰描述了商品和(hé)服務的品牌及來(lái)源，并未使用暢想公司的企業名稱和(hé)字号，且在自然搜索結果的第一條展示了暢想公司的相關信息，并未使其處于不可(kě)識别的位置，故不會(huì)使相關公衆對商品和(hé)服務的來(lái)源及經營者産生(shēng)混淆和(hé)誤認，中源公司、中晟公司的行(xíng)為(wèi)不構成對暢想公司企業名稱權的侵犯。在反不正當競争法範疇內(nèi)，一種利益應受保護并不構成該利益的受損方獲得(de)民事救濟的充分條件。商業機會(huì)雖然作(zuò)為(wèi)一種可(kě)以受到反不正當競争法所保護的權益，但(dàn)本身并非一種法定權利，交易的達成是雙方合意的結果，經營者可(kě)以在一定的規則中自由參與競争來(lái)争奪交易機會(huì)。競争對手之間(jiān)彼此進行(xíng)商業機會(huì)的争奪是競争的常态，也是市場(chǎng)競争所鼓勵的。在市場(chǎng)競争中，商業機會(huì)受損者要獲得(de)民事救濟，還(hái)必須證明(míng)競争對手的行(xíng)為(wèi)具有(yǒu)不正當性，通(tōng)過不正當的手段攫取他人(rén)可(kě)以合理(lǐ)預期獲得(de)的商業機會(huì)，才為(wèi)反不正當競争法所禁止。當網絡用戶用某一企業名稱或字号作(zuò)為(wèi)搜索詞進行(xíng)搜索時(shí)，其目的既有(yǒu)可(kě)能是尋找與該企業相關的信息，也有(yǒu)可(kě)能是尋找該企業競争對手的信息。搜索服務提供商同時(shí)提供自然搜索和(hé)關鍵詞廣告服務是該行(xíng)業通(tōng)常的商業模式，他人(rén)以某企業名稱或字号設置推廣鏈接關鍵詞的行(xíng)為(wèi)并不影(yǐng)響該企業的網頁或廣告同時(shí)出現在自然搜索結果，隻要設置的推廣鏈接對其商品來(lái)源及相關信息做(zuò)了清楚而不引人(rén)誤解的描述，在面對自然搜索結果和(hé)推廣鏈接中出現的多(duō)種商品時(shí)，相關公衆具備一定的識别能力，通(tōng)過綜合衡量商品價格、質量、功能等因素的基礎上(shàng)選擇進行(xíng)交易的對象。本案中，中源公司、中晟公司設置的推廣鏈接的描述及其公司網站(zhàn)的內(nèi)容足以表明(míng)其提供的商品和(hé)服務的來(lái)源，并未故意造成與暢想公司的商品及服務混淆誤認，中源公司、中晟公司設置推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)亦未導緻暢想公司的網絡鏈接不能出現在搜索結果中或導緻其處于不易被網絡用戶識别的位置。雖然中源公司、中晟公司以暢想公司的企業名稱或字号作(zuò)為(wèi)推廣鏈接的關鍵詞有(yǒu)借此增加其網站(zhàn)及商品廣告出現在搜索結果中的機會(huì)的意圖，但(dàn)綜合考慮其設置的推廣鏈接的具體(tǐ)情形、關鍵詞廣告市場(chǎng)的特性以及網絡用戶的認知水(shuǐ)平等因素，其行(xíng)為(wèi)尚未達到不正當競争的程度。中源公司、中晟公司所設推廣鏈接及其公司網站(zhàn)并未借用暢想公司的名義，其行(xíng)為(wèi)不屬于利用了暢想公司的商譽，暢想公司也無證據證明(míng)中源公司、中晟公司設置推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)對其合法權益造成了實際損害，故此項行(xíng)為(wèi)不構成不正當競争。
二審法院認為(wèi)，首先，暢想公司經多(duō)年經營，在業內(nèi)積累了一定的商譽和(hé)知名度，其外貿軟件産品的受衆亦較為(wèi)廣泛，其合法取得(de)的企業名稱和(hé)字号應依法受到妥善而全面的保護。其次，使用暢想公司的企業名稱和(hé)字号等實施百度搜索的行(xíng)為(wèi)人(rén)很(hěn)可(kě)能是暢想公司的目标客戶或潛在客戶，亦是中源公司、中晟公司所要争取的對象。中源公司、中晟公司作(zuò)為(wèi)與暢想公司相互熟知的同地域的同業競争者，在無任何正當使用暢想公司企業名稱和(hé)字号的合法事由的情況下，卻将暢想公司的企業名稱、字号等作(zuò)為(wèi)搜索關鍵詞通(tōng)過百度進行(xíng)推廣鏈接，顯然具有(yǒu)不當利用暢想公司商譽，攫取其客戶資源，以獲取不正當競争利益的主觀故意。而當客戶搜索“暢想軟件”或“甯波暢想軟件開(kāi)發有(yǒu)限公司”時(shí)，位列搜索結果首行(xíng)的“富通(tōng)天下”廣告推送極可(kě)能吸引客戶一定的注意力，客觀上(shàng)會(huì)增加該兩公司網站(zhàn)的點擊量，亦極可(kě)能影(yǐng)響到客戶的選擇，給該兩公司帶來(lái)潛在的商業交易機會(huì)。再者，雖然百度推廣在将“富通(tōng)天下”作(zuò)為(wèi)首條推送的同時(shí)，标注有(yǒu)“推廣鏈接”的字樣以示區(qū)别，但(dàn)即使百度搜索行(xíng)為(wèi)人(rén)最終未對産品的來(lái)源産生(shēng)混淆誤認，但(dàn)該兩公司利用此類後台設置的關鍵詞搜索模式，進行(xíng)廣告推送，顯屬不當使用他人(rén)的企業名稱或字号，有(yǒu)悖于誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德，具有(yǒu)可(kě)責性，應給予明(míng)确的否定性評價。
最高(gāo)法院認為(wèi)，反不正當競争法第二條規定，經營者在市場(chǎng)交易中，應當遵循自願、平等、誠實信用的原則，遵守公認的商業道(dào)德。本案中，根據原審查明(míng)的事實，暢想公司經過多(duō)年經營，在外貿管理(lǐ)軟件行(xíng)業已經具有(yǒu)一定的知名度、影(yǐng)響力和(hé)競争優勢。中源公司、中晟公司在百度競價排名搜索推廣中将“暢想軟件”“甯波暢想軟件開(kāi)發有(yǒu)限公司”設置為(wèi)關鍵詞，當相關公衆搜索“暢想軟件”“甯波暢想軟件開(kāi)發有(yǒu)限公司”時(shí)，在位列搜索結果首位出現“富通(tōng)天下”廣告推送，而不是在搜索結果首位出現暢想公司的相關産品及服務，雖然中源公司、中晟公司主張其是在後台使用了暢想公司的企業名稱及字号，在搜索結果中中源公司、中晟公司的創意标題、描述內(nèi)容和(hé)鏈接網址均标注了其提供的産品及服務為(wèi)“富通(tōng)天下”軟件，并在标題旁邊标注了“推廣鏈接”，使得(de)百度推廣的結果與自然搜索的結果區(qū)分開(kāi)來(lái)，但(dàn)是該行(xíng)為(wèi)仍具有(yǒu)不正當性，一方面，中源公司、中晟公司将暢想公司的企業名稱和(hé)字号設置為(wèi)關鍵詞沒有(yǒu)任何正當理(lǐ)由，且它們之間(jiān)存在直接的競争關系，在暢想公司在外貿管理(lǐ)軟件行(xíng)業具有(yǒu)一定知名度的前提下，中源公司、中晟公司顯然具有(yǒu)利用暢想公司商譽，不正當獲取競争利益的主觀故意，中源公司、中晟公司主張關鍵詞屬于公有(yǒu)領域，任何人(rén)均可(kě)使用，其使用他人(rén)商标及字号作(zuò)為(wèi)關鍵詞本身并不違法的理(lǐ)由不成立。另一方面，在搜索結果中首位出現“富通(tōng)天下”廣告推送，極有(yǒu)可(kě)能吸引相關公衆的注意力，誘導相關公衆去點擊中源公司、中晟公司的網站(zhàn)，增加該網站(zhàn)的點擊量，從而給該兩公司帶來(lái)潛在的商業交易機會(huì)，也使暢想公司失去了潛在的商業交易機會(huì)，損害暢想公司的利益。故二審判決認定中源公司、中晟公司該行(xíng)為(wèi)顯屬不當使用他人(rén)的企業名稱或字号，有(yǒu)悖于誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德，具有(yǒu)可(kě)責性，應給予明(míng)确的否定性評價，未有(yǒu)不當。

五、法理(lǐ)分析
 （一）關于商業诋毀的認定
《民法通(tōng)則》第一百二十條規定，公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有(yǒu)權要求停止侵害，恢複名譽，消除影(yǐng)響，賠禮道(dào)歉，并可(kě)以要求賠償損失。法人(rén)的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，适用前款規定。《反不正當競争法》第十四條規定：“經營者不得(de)捏造、散布虛僞事實，損害競争對手的商業信譽、商品聲譽。”因此，商業诋毀是經營者通(tōng)過捏造、散布虛僞事實損害競争對手名譽權，造成競争對手的商業信譽、商品聲譽社會(huì)評價降低(dī)的行(xíng)為(wèi)。其構成要件為(wèi)：（1）行(xíng)為(wèi)人(rén)與受害人(rén)之間(jiān)存在着競争關系；（2）行(xíng)為(wèi)人(rén)通(tōng)過捏造、散布虛僞事實損害競争對手的名譽權；（3）造成競争對手商業信譽、商品信譽的社會(huì)評價降低(dī)的損害結果。損害競争對手名譽權的事實是捏造的，是虛僞的事實，行(xíng)為(wèi)人(rén)并對該虛僞的事實予以散布。如果捏造了虛僞的事實，沒有(yǒu)進行(xíng)散布，則不會(huì)對競争對手的名譽權造成損害；如果散布的是真實的、客觀的事實，而非捏造的，虛僞的事實，則也不構成诋毀。本案的關鍵在于對“散布”的認定。向不特定的第三人(rén)傳播該事實的，構成散布當無異議。如果隻是一對一的告知以及在特定範圍內(nèi)的告知，是否構成散布則存有(yǒu)争議。對特定人(rén)傳播構成商業诋毀應該從雙方的競争關系、被傳播的對象、傳播的內(nèi)容、傳播的目的等方面去把握。如果經營者出于謀取自身競争優勢或貶低(dī)、減損競争對手的競争優勢的目的，将捏造的有(yǒu)關競争對手虛僞的事實，傳播給自己或競争對手的商業夥伴的，則構成商業诋毀。在司法實踐中，對于散布的事實是否屬于捏造的虛僞事實的把握上(shàng)堅持适度原則，并非要求行(xíng)為(wèi)人(rén)一定要對其散布的事實提供相應的證據證明(míng)為(wèi)真實而非捏造而免責。法官有(yǒu)權對有(yǒu)關證據和(hé)事實結合日常生(shēng)活經驗法則進行(xíng)綜合判斷，并進而認定捏造與否。對于有(yǒu)關事實的評價有(yǒu)适當誇大(dà)或者措辭上(shàng)有(yǒu)些(xiē)刻薄、刺耳而非惡意損害對方信譽的，也應該在市場(chǎng)主體(tǐ)的容忍範圍之內(nèi)，不應認定為(wèi)商業诋毀。
（二）關于虛假宣傳民事責任的構成要件
《反不正當競争法》第九條第一款規定：“經營者不得(de)利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制(zhì)作(zuò)成分、性能、用途、生(shēng)産者、有(yǒu)效期限、産地等作(zuò)引人(rén)誤解的虛假宣傳。”《反不正當競争法》第九條第一款和(hé)《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》第八條規定的經營者虛假宣傳行(xíng)為(wèi)是經營者對其産品作(zuò)虛假宣傳，引人(rén)誤解的行(xíng)為(wèi)。最高(gāo)人(rén)民法院在2009年的知識産權年度報告中指出：《反不正當競争法》第九條第一款規定的引人(rén)誤解的虛假宣傳行(xíng)為(wèi)，并非都是經營者可(kě)以主張民事權利的行(xíng)為(wèi)。當事人(rén)可(kě)以主張民事權利的虛假宣傳行(xíng)為(wèi)，應當符合經營者之間(jiān)具有(yǒu)競争關系、有(yǒu)關宣傳內(nèi)容足以造成相關公衆誤解、對經營者造成了直接損害這三個(gè)基本條件；其中對于引人(rén)誤解和(hé)直接損害的後果問題，不能簡單地以相關公衆可(kě)能産生(shēng)的誤導性後果來(lái)替代原告對自身受到損害的證明(míng)責任。該裁判原則來(lái)源于最高(gāo)法院二審審理(lǐ)的上(shàng)訴人(rén)北京黃金假日旅行(xíng)社有(yǒu)限公司與被上(shàng)訴人(rén)攜程計(jì)算(suàn)機技(jì)術(shù)(上(shàng)海)有(yǒu)限公司、上(shàng)海攜程商務有(yǒu)限公司、河(hé)北康輝國際航空(kōng)服務有(yǒu)限公司、北京攜程國際旅行(xíng)社有(yǒu)限公司虛假宣傳糾紛判決上(shàng)訴案。
在市場(chǎng)經濟條件下，所有(yǒu)的經營者均已經假定為(wèi)一個(gè)追名逐利的經濟人(rén)，并以經濟人(rén)标準制(zhì)定相應的市場(chǎng)競争規則。在市場(chǎng)競争中，通(tōng)過廣告宣傳的手段以取得(de)競争優勢業已成為(wèi)市場(chǎng)主體(tǐ)經營的常态。對自己産品、服務正面的宣傳基本上(shàng)均遵循揚長避短(duǎn)的宣傳規律。正因為(wèi)是廣告宣傳，所以有(yǒu)些(xiē)誇大(dà)也在所難免。隻要該宣傳內(nèi)容沒有(yǒu)引人(rén)誤解，就不應予以幹預，消費者自然會(huì)作(zuò)出理(lǐ)性判斷。所以，在虛假宣傳的案件中，并非要求行(xíng)為(wèi)人(rén)對其宣傳的內(nèi)容必須提供相應的證據予以證實才能免責。法官有(yǒu)權根據現有(yǒu)的證據、相關事實及結合日常生(shēng)活經驗法則對沒有(yǒu)證據證實的宣傳內(nèi)容是否屬于引人(rén)誤解的虛假宣傳作(zuò)出判斷。
（三）關于使用競争對手的商标、企業名稱、知名商品等商業标識作(zuò)為(wèi)搜索推廣關鍵詞行(xíng)為(wèi)的定性
搜索引擎是進入21世紀以來(lái)，伴随着互聯網技(jì)術(shù)發展而蓬勃興起的一種互聯網技(jì)術(shù)和(hé)與此相關的商業模式。關鍵詞源于英文keywords，特指單個(gè)媒體(tǐ)在制(zhì)作(zuò)使用索引時(shí)，所用到的詞彙。關鍵詞搜索是網絡搜索索引主要方法之一，就是希望訪問者了解的産品、服務和(hé)公司等的具體(tǐ)名稱用語，用途在于可(kě)獲得(de)更精确更豐富的搜索結果。因此，關鍵詞作(zuò)為(wèi)檢索、搜索之用的索引詞語，本身完全是技(jì)術(shù)性的，是一種公衆資源。關于将他人(rén)的商标、企業名稱作(zuò)為(wèi)競價排名搜索的關鍵詞的行(xíng)為(wèi)是否構成不正當競争，實踐中存在着兩種截然不同的觀點。
1.關鍵詞競價排名搜索推廣服務中搜索引擎網絡服務提供者的責任
搜索引擎提供的關鍵詞競價排名搜索推廣服務的性質是信息提供服務還(hái)是網絡廣告服務在以前的司法實踐中存在和(hé)很(hěn)大(dà)的争議，由此也決定了搜索引擎網絡服務提供者的注意義務的大(dà)小(xiǎo)，是否要承擔連帶侵權責任。
（1）搜索引擎網絡服務提供者不需要承擔侵權責任的典型案例
北京市海澱區(qū)法院在陳茂篷訴百度在線網絡技(jì)術(shù)（北京）有(yǒu)限公司侵犯著作(zuò)權及虛假廣告糾紛案中認為(wèi)，《廣告法》規定，廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通(tōng)過一定媒介和(hé)形式直接或者間(jiān)接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告，故廣告應具有(yǒu)介紹商品或服務的功能，且應與商品或服務的提供者相聯系。本案中，網站(zhàn)所有(yǒu)者選定的關鍵詞“早洩”一詞，本身未涉及任何商品或服務，亦無法與網站(zhàn)所有(yǒu)者聯系在一起，無法起到廣而告之的作(zuò)用。網站(zhàn)所有(yǒu)者支付一定的費用，目的是保證自身的信息在選定的關鍵詞搜索結果顯示頁面中處于特定的位置，前提是該網站(zhàn)本身取得(de)了相應的資質，且其制(zhì)作(zuò)的網頁上(shàng)的信息在技(jì)術(shù)上(shàng)能夠被搜集、被鏈接，其網站(zhàn)上(shàng)的信息由所有(yǒu)者自行(xíng)發布，并不需要百度公司提供支持。競價排名模式系百度公司在其搜索引擎服務下提供的一種服務模式，其本質仍是實現網上(shàng)快捷傳遞、獲取信息的一種技(jì)術(shù)手段，即向網絡用戶提供信息檢索服務，告知用戶找到相關信息的途徑，并不直接提供任何信息。其與傳統的搜索引擎主要區(qū)别在于：網站(zhàn)的所有(yǒu)者通(tōng)過支付一定的費用，确保其選定的關鍵詞在被用戶搜索時(shí)，優先出現在顯示的結果中，如果用戶需要了解信息的詳細情況，仍需鏈接到相關網站(zhàn)才能獲得(de)，故百度公司提供的競價排名服務，仍是一種搜索引擎服務。百度公司向公衆提供搜索引擎服務，僅是網絡服務的提供者，其對網絡信息不具備編輯控制(zhì)能力，對網絡信息的合法性沒有(yǒu)監控義務，對被搜索到的信息內(nèi)容是否侵權無法承擔審查責任。作(zuò)為(wèi)面向公衆設立和(hé)運營的網站(zhàn)，理(lǐ)應允許任何人(rén)進入和(hé)使用，涉案網站(zhàn)已到國家(jiā)有(yǒu)關管理(lǐ)部門(mén)進行(xíng)備案并取得(de)了相應的注冊号碼，百度公司對其進行(xíng)鏈接并無不妥。百度公司在得(de)知陳茂篷主張涉案網站(zhàn)侵犯其權利後，已斷開(kāi)了相關網站(zhàn)的鏈接，陳茂篷亦予以認可(kě)，且不再主張相關訴訟請(qǐng)求，本院不持異議。百度公司已盡到網絡服務提供者的義務，故對陳茂篷要求其承擔賠償責任的主張，本院不予支持。
北京市海澱區(qū)法院在北京沃力森(sēn)信息技(jì)術(shù)有(yǒu)限公司訴八百客（北京）軟件技(jì)術(shù)有(yǒu)限公司、第三人(rén)北京百度網訊科技(jì)有(yǒu)限公司侵犯注冊商标專用權糾紛案中認為(wèi)，作(zuò)為(wèi)搜索引擎網站(zhàn)的百度網站(zhàn)為(wèi)滿足為(wèi)數(shù)衆多(duō)的市場(chǎng)經營者提升自己的網站(zhàn)、商品、服務曝光率以及吸引網絡用戶注意力的需要，向市場(chǎng)經營者提供有(yǒu)償的競價排名服務。競價排名服務系百度公司基于搜索引擎技(jì)術(shù)推出的一種網絡推廣服務方式，市場(chǎng)經營者在百度網站(zhàn)的競價排名欄目注冊賬号後，通(tōng)過自行(xíng)選定關聯到其網站(zhàn)的競價排名關鍵詞、自行(xíng)撰寫簡要概括其網站(zhàn)網頁內(nèi)容的推廣信息作(zuò)為(wèi)鏈接标題以及自行(xíng)設定點擊價格，來(lái)達到影(yǐng)響搜索關鍵詞與該網站(zhàn)網頁的技(jì)術(shù)相關度之目的，從而使得(de)該網站(zhàn)網頁在搜索結果中排序優先。競價排名服務已成為(wèi)為(wèi)數(shù)衆多(duō)的市場(chǎng)經營者宣傳推廣自己的網站(zhàn)、商品、服務以獲得(de)更多(duō)商業機會(huì)的重要途徑，但(dàn)該服務在本質上(shàng)仍屬于信息檢索技(jì)術(shù)服務，并非廣告法所規範的廣告服務。對于百度公司對客戶選定的競價排名關鍵詞進行(xíng)主動審核的程度一節，法院認為(wèi)，百度公司應以一個(gè)合理(lǐ)謹慎的理(lǐ)性人(rén)的标準，主動過濾和(hé)删除涉及反動、淫穢等違反國家(jiā)強制(zhì)性法律規定的關鍵詞，主動注意和(hé)審核與具有(yǒu)極高(gāo)知名度的馳名商标存在沖突的關鍵詞；而就本案中八百客公司選定的競價排名關鍵詞“XTOOLS”而言，雖沃力森(sēn)公司享有(yǒu)專用權的“XTOOLS”注冊商标在CRM軟件服務領域具有(yǒu)較高(gāo)的市場(chǎng)知名度，但(dàn)“XTOOLS”注冊商标在特定行(xíng)業領域的現有(yǒu)市場(chǎng)知名度并不足以導緻競價排名服務提供者百度公司在合理(lǐ)謹慎的情況下對該注冊商标能夠有(yǒu)所知曉和(hé)注意，故法院認為(wèi)百度公司客觀上(shàng)并不能對八百客公司選定的競價排名關鍵詞“XTOOLS”是否侵犯沃力森(sēn)公司的第4372228号“XTOOLS”注冊商标專用權做(zuò)出準确的識别和(hé)判斷。且法院考慮到百度公司已在與所有(yǒu)競價排名服務客戶簽訂的推廣服務合同中強調和(hé)要求競價排名服務客戶提交的推廣信息不得(de)含有(yǒu)侵犯他人(rén)知識産權的內(nèi)容，并通(tōng)過設置多(duō)種投訴渠道(dào)以供發現涉嫌侵權行(xíng)為(wèi)的權利人(rén)能夠得(de)到及時(shí)的事後救濟等事實，法院認為(wèi)作(zuò)為(wèi)競價排名服務提供者的百度公司在本案中已盡其合理(lǐ)的注意和(hé)審核義務。二審判決對此予以維持。
北京市朝陽區(qū)法院在海泰斯(北京)科技(jì)有(yǒu)限公司等訴普若泰克科技(jì)發展(北京)有(yǒu)限公司等不正當競争糾紛案中認為(wèi),從普若泰克公司自己提供的公證行(xíng)為(wèi)過程來(lái)看，沒有(yǒu)證據證明(míng)百度時(shí)代網絡公司為(wèi)其推薦了“海泰斯”關鍵詞，且百度時(shí)代網絡公司也并未直接使用“海泰斯”關鍵詞，而隻是為(wèi)普若泰克公司提供了推廣其網站(zhàn)的技(jì)術(shù)服務。所以，對普若泰克公司提出的百度時(shí)代網絡公司為(wèi)其推薦了“海泰斯”關鍵詞的答(dá)辯意見，本院不予支持。另外，“海泰斯”三字隻是海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司的字号，盡管該字号在液壓緊固設備行(xíng)業具有(yǒu)一定的知名度，但(dàn)還(hái)不足以導緻從事互聯網搜索服務的百度時(shí)代網絡公司知道(dào)或者應當知道(dào)普若泰克公司設置了該侵權關鍵詞。海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司也沒有(yǒu)證據證明(míng)百度時(shí)代網絡公司對此是明(míng)知或者應當知道(dào)的。為(wèi)了最大(dà)程度的避免客戶設置關鍵詞侵犯他人(rén)權利，百度時(shí)代網絡公司在與普若泰克公司簽訂的合同中要求普若泰克公司保證設置的關鍵詞不能侵犯他人(rén)權利，并與推廣的網站(zhàn)具有(yǒu)相關性，且在推廣設置的步驟中多(duō)次提示普若泰克公司注意關鍵詞、創意描述不得(de)侵犯他人(rén)權利。而且，百度時(shí)代網絡公司在百度網站(zhàn)上(shàng)也公示了投訴渠道(dào)，為(wèi)權利受到侵犯的權利人(rén)提供了方便的救濟途徑。在海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司未事先通(tōng)知百度時(shí)代網絡公司的情況下，百度時(shí)代網絡公司接到本案訴狀後及時(shí)将“海泰斯”關鍵詞做(zuò)了下線處理(lǐ)。綜上(shàng)，本院認為(wèi)百度時(shí)代網絡公司在涉案經營中主觀上(shàng)沒有(yǒu)過錯，不構成侵權，不應當承擔法律責任。
北京市海澱區(qū)法院在美麗(lì)漂漂（北京）電(diàn)子商務有(yǒu)限公司訴百度時(shí)代網絡技(jì)術(shù)（北京）有(yǒu)限公司、北京薄荷時(shí)尚電(diàn)子商務有(yǒu)限公司侵犯商标權及不正當競争糾紛案中認為(wèi)，關于百度公司的行(xíng)為(wèi)，從其應負的注意義務來(lái)看，除對明(míng)顯違反國家(jiā)法律法規以及具有(yǒu)較高(gāo)知名度的商标等關鍵詞應予主動排除之外，一般情況下，競價排名服務商對于用于所選擇使用的關鍵詞并不負有(yǒu)全面、主動、事前審查的義務。就 “美麗(lì)漂漂”和(hé)“向尚看齊”兩個(gè)關鍵詞而言，沒有(yǒu)證據顯示百度公司有(yǒu)義務事先禁止用戶将其作(zuò)為(wèi)競價排名關鍵詞使用。同時(shí)，本案中也沒有(yǒu)證據顯示百度公司在明(míng)知薄荷公司存在侵權行(xíng)為(wèi)的情況下，仍然繼續為(wèi)其提供競價排名服務。由此可(kě)見百度公司在本案中為(wèi)薄荷公司提供競價排名服務，不存在過錯，不應當與薄荷公司承擔共同侵權責任。
杭州市濱江區(qū)法院在杭州盤古自動化系統有(yǒu)限公司與杭州盟控儀表技(jì)術(shù)有(yǒu)限公司、北京百度網訊科技(jì)有(yǒu)限公司侵害商标權糾紛案中認為(wèi)，從百度推廣服務的操作(zuò)模式看，創意标題、關鍵詞的選擇均由客戶即盟控公司實施；且商标的知名度還(hái)不足以導緻百度公司在合理(lǐ)謹慎的情況下知道(dào)或應當知道(dào)盟控公司設置的關鍵詞因與盤古公司的商标近似而涉嫌侵權；而百度公司與客戶簽定的網上(shàng)協議中明(míng)确要求對方設置的關鍵詞不能侵犯他人(rén)相關權利，而且在起訴前百度公司也未收到盤古公司的通(tōng)知或投訴。因此，本院認為(wèi)，百度公司在主觀上(shàng)沒有(yǒu)過錯，不構成侵權，不應當承擔法律責任。
北京市高(gāo)級法院在費希爾廠有(yǒu)限責任兩合公司等訴北京百度網訊科技(jì)有(yǒu)限公司等侵犯商标權及不正當競争糾紛上(shàng)訴案認為(wèi)，百度公司提供百度推廣服務以及向推廣用戶提供關鍵詞推薦工具的行(xíng)為(wèi)系向用戶提供一種網絡技(jì)術(shù)服務，本身不涉及對其推薦的或推廣用戶設置的關鍵詞進行(xíng)商标性的使用，也不存在違反誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德的問題，百度公司僅提供百度推廣服務本身未侵犯費希爾廠的商标權，也未構成不正當競争行(xíng)為(wèi)。提供關鍵詞廣告服務的網絡服務提供者通(tōng)過網絡參與、教唆、幫助他人(rén)實施侵權行(xíng)為(wèi)并有(yǒu)過錯的，應承擔共同侵權的責任，但(dàn)其構成侵權應當以他人(rén)實施了直接侵權行(xíng)為(wèi)為(wèi)前提條件，即他人(rén)利用關鍵詞廣告服務的行(xíng)為(wèi)侵犯了他人(rén)權利或構成不正當競争。
北京市第一中級法院在上(shàng)海映脈文化傳播有(yǒu)限公司與華蓋創意（北京）圖像技(jì)術(shù)有(yǒu)限公司等不正當競争糾紛上(shàng)訴案中認為(wèi)，對于百度在線公司而言，首先，其雖然是百度競價排名服務的實際經營者，但(dàn)搜索關鍵詞的選擇仍是作(zuò)為(wèi)百度競價排名服務接受者的映脈公司的主動行(xíng)為(wèi)，映脈公司并無證據證明(míng)搜索關鍵詞是由百度在線公司向其推薦使用的，故對其自行(xíng)選擇的搜索關鍵詞所可(kě)能産生(shēng)的法律糾紛，映脈公司應自行(xíng)承擔相應的法律責任。其次，百度推廣服務系統雖然存在對搜索關鍵詞的審核程序，但(dàn)這種審核在一般情況下所針對是明(míng)顯違反公共秩序和(hé)公共利益的行(xíng)為(wèi)，而對于競價排名服務接受者自行(xíng)選擇的搜索關鍵詞是否存在潛在的侵權風險，作(zuò)為(wèi)網絡服務商的百度在線公司難以完成這種全面和(hé)深入的審查。而根據百度在線公司所提交的證據顯示，在本案糾紛訴諸原審法院之後，涉嫌侵權的搜索結果已不存在，華蓋公司亦對此予以認可(kě)。由此可(kě)見，在映脈公司選擇關鍵詞參與百度競價排名服務進而對華蓋公司的合法權益造成損害的過程中，百度在線公司對此并不存在共同的意思聯絡和(hé)主觀過錯。
上(shàng)海市第二中級法院在南京喜郎兒投資管理(lǐ)有(yǒu)限公司與上(shàng)海迪億投資管理(lǐ)有(yǒu)限公司商标侵權糾紛案中認為(wèi)，對被告百度公司，首先，被告百度公司僅系其推出的上(shàng)述百度推廣服務的關鍵詞搜索服務提供者，上(shàng)述涉及侵權的關鍵字、相關內(nèi)容鏈接及注釋的設置均系被告上(shàng)海迪億公司自行(xíng)完成。同時(shí)，涉案“喜郎兒”注冊商标的知名度尚不足以導緻被告百度公司在合理(lǐ)謹慎的情況下知道(dào)或者應當知道(dào)被告上(shàng)海迪億公司設置的上(shàng)述涉及侵權的關鍵字、相關內(nèi)容鏈接及注釋涉嫌對原告“喜郎兒”注冊商标的侵害。其次，兩被告所訂立合同中，已明(míng)确要求使用百度推廣服務的單位或個(gè)人(rén)在設置關鍵字、相關內(nèi)容鏈接及注釋需與網站(zhàn)中的相關內(nèi)容具有(yǒu)實質關聯性，且不得(de)侵害他人(rén)的知識産權。而在收到本案訴狀副本後被告百度公司已經删除了上(shàng)述侵權的關鍵字、相關內(nèi)容鏈接及注釋。因此，被告百度公司主觀上(shàng)沒有(yǒu)過錯，不構成侵權。
南京市中級法院在重慶金夫人(rén)實業有(yǒu)限公司與北京百度網訊科技(jì)有(yǒu)限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影(yǐng)有(yǒu)限公司侵害商标權糾紛案認為(wèi)，百度公司提供百度競價排名推廣服務以及向推廣用戶提供關鍵詞推薦工具的行(xíng)為(wèi)系向用戶提供一種網絡技(jì)術(shù)服務，本身不涉及對其推薦的或推廣用戶設置的關鍵詞進行(xíng)商标性的使用，也不存在違反誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德的問題，故百度公司僅提供百度推廣服務本身未侵犯金夫人(rén)公司的商标權，也未構成不正當競争行(xíng)為(wèi)。百度公司推出的推廣服務是一種新的網絡信息檢索服務模式，解決了互聯網信息的海量性、網絡用戶希望快速獲取信息的現實性與推廣用戶在海量信息中希望被關注之間(jiān)的矛盾。百度推廣技(jì)術(shù)具有(yǒu)實質性非侵權用途，百度公司是否因米蘭公司的侵權行(xíng)為(wèi)承擔法律責任取決于其是否具有(yǒu)過錯。本案中，金夫人(rén)公司享有(yǒu)涉案注冊商标的專用權，但(dàn)其享有(yǒu)的該合法權利尚不足以導緻百度公司對其涉案商标負有(yǒu)更高(gāo)的注意義務。如果根據關鍵詞的性質來(lái)判決搜索引擎服務商是否負有(yǒu)更高(gāo)審查義務，則颠倒了因果關系，因為(wèi)關鍵詞的性質是搜索引擎服務商進行(xíng)合理(lǐ)審查後才能得(de)知的信息。具體(tǐ)而言：第一，其涉案商标為(wèi)圖文組合商标，且指定顔色，而米蘭公司在推廣服務中設置的關鍵詞為(wèi)“金夫人(rén)”漢字，雖然涉案商标的呼叫包括“金夫人(rén)”，但(dàn)不能将涉案組合商标等同于“金夫人(rén)”三個(gè)漢字，更不能因為(wèi)涉案商标曾經被認定過馳名商标而認為(wèi)“金夫人(rén)”三個(gè)漢字也至今馳名；第二，涉案商标雖在2006年曾被行(xíng)政機關認定為(wèi)馳名商标，但(dàn)至金夫人(rén)公司發現米蘭公司的被控侵權行(xíng)為(wèi)之時(shí)，該商标是否仍然馳名，并無證據證明(míng)；況且，在金夫人(rén)公司的官方網站(zhàn)，其也未使用曾經被認定的馳名商标，而是使用了其他商标；第三，馳名商标保護的本義，是對該注冊商标禁用權範圍的擴張，加大(dà)其他市場(chǎng)主體(tǐ)對該商标合理(lǐ)避讓的程度；即使涉案商标仍然馳名，其馳名的事實與百度公司在審查關鍵詞時(shí)的注意義務也屬于不同的法律關系和(hé)邏輯概念，并不因為(wèi)商标的馳名而使百度公司對其負有(yǒu)更高(gāo)的法定注意義務。另外，在不同類别的商品或服務上(shàng)還(hái)存在其他主體(tǐ)的“金夫人(rén)”文字或組合商标的情況。因此，百度公司在審查米蘭公司推廣服務關鍵詞過程中不存在過錯，也無證據證明(míng)百度公司對米蘭公司選用“金夫人(rén)”作(zuò)為(wèi)搜索關鍵詞存在幫助、教唆等情形，故百度公司不應承擔金夫人(rén)公司指控的侵權責任。
（2）搜索引擎網絡服務提供者需要承擔侵權責任的典型案例
廣東省高(gāo)級法院在廣東聯塑科技(jì)實業有(yǒu)限公司與廣州聯興塑膠管業有(yǒu)限公司、北京搜狗信息服務有(yǒu)限公司侵害商标權糾紛案中認為(wèi)，北京搜狗公司雖然是搜索引擎服務提供商，但(dàn)在搜狗搜索推廣服務中，其向用戶收取服務費用，并根據用戶的競價情況改變網站(zhàn)鏈接的排名順序，因此，北京搜狗公司的競價排名是一種收費服務，其對客戶所設置關鍵詞的合法性，應當負有(yǒu)更高(gāo)的審查注意義務，而不能僅限于其免責聲明(míng)中的相關條款，或僅适用“通(tōng)知并删除”的免責方式。在本案中，北京搜狗公司對廣州聯興公司設置的涉案“聯塑”關鍵詞，沒有(yǒu)審核是否構成侵權，也沒有(yǒu)審核是否與廣東聯塑公司有(yǒu)關，無疑沒有(yǒu)盡到合理(lǐ)審慎的注意義務，主觀上(shàng)存在過錯，客觀上(shàng)為(wèi)廣州聯興公司的侵權行(xíng)為(wèi)提供了幫助。因此，原審認定北京搜狗公司應與廣州聯興公司承擔連帶侵權責任，并無不當，本院予以維持。
（3）搜索引擎提供的競價排名搜索推廣服務的性質
上(shàng)海市第一中級法院在東莞市國安票(piào)務有(yǒu)限公司與上(shàng)海攜程商務有(yǒu)限公司侵害商标權及不正當競争糾紛案中認為(wèi)，根據《百度推廣服務合同》，百度推廣即在百度網站(zhàn)等的相關頁面的特定位置展示被推廣方的網站(zhàn)信息。具體(tǐ)分析被訴侵權內(nèi)容“國安票(piào)務，訂機票(piào)，就上(shàng)攜程網www.ctrip.com國安票(piào)務：攜程官網查詢及預訂機票(piào)，使用超方便，買就送積分，可(kě)免費兌換機票(piào)及豐富禮品”，上(shàng)述內(nèi)容實際上(shàng)是被告利用百度推廣對其網站(zhàn)上(shàng)提供的機票(piào)查詢、預訂等相關服務進行(xíng)的宣傳和(hé)推廣，其內(nèi)容具有(yǒu)明(míng)顯的商業廣告性質。二審對此予以維持。但(dàn)該案未将百度公司列為(wèi)當事人(rén)，也未明(míng)确百度公司的角色。
1995年2月1日施行(xíng)的《廣告法》第2條第2款規定的廣告是指“商品經營或公司供者承擔費用，通(tōng)過一定媒介和(hé)形式直接或間(jiān)接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。” 2015年4月24日修訂的《廣告法》（2015年9月1日實施）第2條第1款規定“商品經營者或者服務提供者通(tōng)過一定媒介和(hé)形式直接或者間(jiān)接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，适用本法。”因此，《廣告法》并未将競價排名服務列入廣告發布行(xíng)為(wèi)。但(dàn)自魏則西事件發生(shēng)以後，國家(jiā)工商行(xíng)政管理(lǐ)總局于2016年7月4日發布了《互聯網廣告管理(lǐ)暫行(xíng)辦法》，規定推銷商品或者服務的付費搜索廣告屬于互聯網廣告。無論是1995年施行(xíng)的《廣告法》第13條，還(hái)是2015年修訂的《廣告法》第14條均規定，廣告應當具有(yǒu)可(kě)識别性，能夠使消費者辨明(míng)其為(wèi)廣告。也就是對于廣告的判斷，消費者的主觀認知也是必須考慮的因素之一。因此，我國《廣告法》意義上(shàng)的廣告的界定既要從行(xíng)為(wèi)本身進行(xíng)判斷，同時(shí)也要結合廣告主、廣告經營者和(hé)廣告發布者之間(jiān)的主觀意圖，并結合消費者的感知進行(xíng)綜合認定。從參與競價排名經營者的主觀意圖而言，基于互聯網經濟為(wèi)“注意力經濟、眼球經濟”的特性，為(wèi)了能在網絡用戶利用特定的關鍵詞的搜索時(shí)，将自身的排名盡量靠前，通(tōng)過支付一定費用的方式，在搜索引擎服務商通(tōng)過特定算(suàn)法的自然搜索結果之外，利用特殊規則，将自己網站(zhàn)的排名靠前，從而使參與競價排名的經營者獲得(de)網絡用戶的注意。通(tōng)俗而言，就是通(tōng)過支付費用的方式，在搜索引擎網站(zhàn)上(shàng)發布推廣自身網站(zhàn)的廣告。從搜索引擎服務商的角度而言，搜索引擎服務商對競價排名商業模式的運營，是基于免費搜索、自然搜索而衍生(shēng)出的運營模式。其通(tōng)過互聯網經濟的特性，在吸引、積累、粘合、鎖定龐大(dà)網絡用戶的同時(shí)，利用自然搜索的龐大(dà)資源，通(tōng)過此種增值收費的服務，提高(gāo)自身的盈利數(shù)額。但(dàn)是，搜索結果的觸發，都是以網絡用戶輸入關鍵詞與參與競價排名經營者設定關鍵詞的一緻性為(wèi)前提。作(zuò)為(wèi)搜索引擎服務商而言，僅是在其提供的搜索引擎服務平台上(shàng)，為(wèi)此種關鍵詞的觸發提供技(jì)術(shù)的支持。另一方面，我國現行(xíng)的搜索引擎服務商所提供的“競價排名”服務中，多(duō)是系參與競價排名的主體(tǐ)自行(xíng)設置的關鍵詞或者相關的标題、網頁內(nèi)容介紹等，而服務商僅是對違反國家(jiā)法律、法規等強制(zhì)性內(nèi)容進行(xíng)預先設定程序的審查，并不實質進行(xíng)人(rén)工幹預，因此就搜索引擎服務商自身而言，其也不存在與參與競價排名經營者對特定內(nèi)容的合意。從網絡用戶角度而言，其利用某一詞語作(zuò)為(wèi)搜索詞進行(xíng)搜索時(shí)，其目的是想了解與該詞語相關且符合自己需求的信息，其需求的信息也可(kě)能是正面的，也可(kě)能是負面的；有(yǒu)可(kě)能是尋找與該搜索詞相關的信息，也有(yǒu)可(kě)能是尋找競争對手的信息，并非是要進入競價排名的網站(zhàn)。但(dàn)是對于經營者的注冊商标、字号、企業名稱、知名商品等商業标識含義的關鍵詞而言，網絡用戶輸入該關鍵詞的目的主要還(hái)是尋求與該關鍵詞相關的商業信息。因此，從參與競價排名的經驗者以及網絡用戶的角度而言，關鍵詞競價排名的搜索推廣服務的性質應該是互聯網廣告。
2. 關鍵詞競價排名構成商标侵權或不正當競争的判斷标準
司法實踐中，對于使用競争對手的商标、企業名稱作(zuò)為(wèi)搜索推廣關鍵詞的行(xíng)為(wèi)是否構成商标侵權或不正當競争存在着巨大(dà)的争議，核心問題在于認定标準的不統一。目前，司法實踐中主要存在着混淆性判斷标準和(hé)無正當理(lǐ)由标準這兩種觀點。當然，這兩種判斷标準并非互相排斥，而是存在着遞進關系。混淆性判斷标準認為(wèi)行(xíng)為(wèi)人(rén)使用競争對手的商标、企業名稱作(zuò)為(wèi)競價排名搜索推廣的關鍵詞，如果搜索的結果導緻互聯網的參與者産生(shēng)混淆，誤認為(wèi)行(xíng)為(wèi)人(rén)與關鍵詞對應商标、企業名稱等商業标識的權利人(rén)存在着關聯關系，則該行(xíng)為(wèi)構成商标侵權或不正當競争，如果不會(huì)産生(shēng)混淆，則不構成商标侵權或不正當競争。無正當理(lǐ)由判斷标準認為(wèi)，即使根據混淆性标準不會(huì)産生(shēng)混淆，但(dàn)是行(xíng)為(wèi)人(rén)無正當理(lǐ)由使用競争對手的商标或企業名稱等商業标識作(zuò)為(wèi)關鍵詞的行(xíng)為(wèi)違反了公認的商業道(dào)德，直接或間(jiān)接的為(wèi)自己增加了市場(chǎng)關注度和(hé)交易機會(huì)，構成不正當競争。使用了競争對手的商标、企業名稱等識别性标識作(zuò)為(wèi)競價排名搜索引擎關鍵詞行(xíng)為(wèi)的形态可(kě)以分為(wèi)兩種。一種是不僅将競争對手的商标、企業名稱等識别性标識設置為(wèi)其搜索推廣賬戶後台搜索的關鍵詞，而且呈現給網絡參與者的搜索結果中的标題、創意描述、鏈接網址等位置也出現了與該關鍵詞相關的等競争對手的商業标識。這種關鍵詞使用行(xíng)為(wèi)，我們姑且稱之為(wèi)關鍵詞公開(kāi)使用行(xíng)為(wèi)。另外一種是隻将競争對手的商标、企業名稱等識别性标識設置為(wèi)其搜索推廣賬戶後台搜索的關鍵詞，但(dàn)是呈現給網絡參與者的搜索結果中的标題、創意描述、鏈接網址等位置沒有(yǒu)出現了與該關鍵詞相關的等競争對手的商業标識。這種關鍵詞使用行(xíng)為(wèi)，我們姑且稱之為(wèi)關鍵詞的隐蔽使用行(xíng)為(wèi)。司法實踐中，對于關鍵詞的公開(kāi)使用行(xíng)為(wèi)，法院一般堅持混淆性判斷标準認為(wèi)構成侵權或不正當競争；對于關鍵詞的隐蔽使用行(xíng)為(wèi)，堅持混淆性判斷标準的法院認為(wèi)不構成侵權或不正當競争，而堅持無正當理(lǐ)由标準觀點的法院還(hái)是會(huì)認定構成不正當競争。
（1）關鍵詞公開(kāi)使用行(xíng)為(wèi)的典型案例
北京市第一中級法院在上(shàng)訴人(rén)八百客(北京)軟件技(jì)術(shù)有(yǒu)限公司與被上(shàng)訴人(rén)北京沃力森(sēn)信息技(jì)術(shù)有(yǒu)限公司侵犯注冊商标專用權糾紛上(shàng)訴案認為(wèi)，被控侵權行(xíng)為(wèi)系上(shàng)訴人(rén)在百度網站(zhàn)上(shàng)實施的競價排名推廣行(xíng)為(wèi)。由公證書(shū)的記載可(kě)知，該行(xíng)為(wèi)的具體(tǐ)表現形式為(wèi)：輸入“xtools”關鍵詞進行(xíng)搜索，在搜索結果第一位可(kě)得(de)“八百客國內(nèi)最專業的xtools”的鏈接标題，該鏈接标題下方的推廣信息為(wèi)“www.800app.com八百客國內(nèi)最crm服務提供商标準版免費5000成功案例提供一對一免費視(shì)頻培訓”。鑒于被控侵權行(xíng)為(wèi)中使用了與涉案商标相近似的标識“xtools”，且被控侵權行(xíng)為(wèi)中“xtools”所使用的服務與涉案商标所核定使用的服務類别相類似，故進行(xíng)這一關鍵詞搜索的網絡用戶在看到被控侵權頁面時(shí)，可(kě)能認為(wèi)被控侵權行(xíng)為(wèi)的實施者（即上(shàng)訴人(rén)）即為(wèi)涉案商标的所有(yǒu)人(rén)。據此，被控侵權行(xíng)為(wèi)中“xtools”的使用具有(yǒu)使相關公衆對于商品或服務的提供者産生(shēng)混淆誤認的可(kě)能性。雖然被控侵權內(nèi)容中明(míng)确标有(yǒu)上(shàng)訴人(rén)的字号“八百客”，但(dàn)鑒于該标示不能當然使網絡用戶認為(wèi)其所标注的即為(wèi)被控侵權行(xíng)為(wèi)人(rén)的字号，且即便網絡用戶會(huì)産生(shēng)此種認知，因對于混淆誤認可(kě)能性的判斷并不要求相關公衆對于涉案商标的真正提供者具有(yǒu)認知（即不需要相關公衆明(míng)确知曉涉案商标的注冊人(rén)為(wèi)被上(shàng)訴人(rén)沃爾森(sēn)公司），而僅需相關公衆客觀上(shàng)認為(wèi)涉案商标所有(yǒu)人(rén)與被控侵權行(xíng)為(wèi)人(rén)為(wèi)同一主體(tǐ)或具有(yǒu)特定聯系的主體(tǐ)即可(kě)，故即便網絡用戶會(huì)認為(wèi)該網頁中的“八百客”字樣系指代上(shàng)訴人(rén)，亦不影(yǐng)響對于混淆誤認可(kě)能性的判定。
北京市海澱區(qū)法院在美麗(lì)漂漂（北京）電(diàn)子商務有(yǒu)限公司訴百度時(shí)代網絡技(jì)術(shù)（北京）有(yǒu)限公司、北京薄荷時(shí)尚電(diàn)子商務有(yǒu)限公司侵犯商标權及不正當競争糾紛案中認為(wèi)，薄荷公司主動選擇“美麗(lì)漂漂”和(hé)“向尚看齊”關鍵詞參加競價排名為(wèi)薄荷時(shí)尚網進行(xíng)網絡推廣，且在網站(zhàn)名稱和(hé)網頁描述中使用“美麗(lì)漂漂”和(hé)“向尚看齊”，導緻在百度網以“美麗(lì)漂漂”和(hé)“向尚看齊”為(wèi)關鍵詞進行(xíng)搜索所得(de)排名首位的搜索結果系薄荷時(shí)尚網，足以造成相關公衆在看到搜索結果後，誤以為(wèi)薄荷公司經營的薄荷時(shí)尚網與美麗(lì)漂漂公司存在特定聯系，對兩個(gè)企業的經營活動産生(shēng)混淆和(hé)誤解，緻使本該屬于美麗(lì)漂漂公司的市場(chǎng)關注和(hé)交易機會(huì)被薄荷公司攫取。薄荷公司有(yǒu)意選擇“美麗(lì)漂漂”為(wèi)關鍵詞參加競價排名推廣其經營的薄荷時(shí)尚網，屬于未經美麗(lì)漂漂公司許可(kě)，在核定使用商品為(wèi)第35類上(shàng)使用與美麗(lì)漂漂商标近似的商标的行(xíng)為(wèi)，侵犯了美麗(lì)漂漂公司享有(yǒu)的注冊商标專用權。薄荷公司在明(míng)知“向尚看齊”與美麗(lì)漂漂公司的經營活動有(yǒu)一定的指向性聯系的情況下，未經許可(kě)有(yǒu)意選擇與其網站(zhàn)無關的“向尚看齊”為(wèi)關鍵詞參加競價排名推廣其經營的薄荷時(shí)尚網的行(xíng)為(wèi)，構成不正當競争。
北京市朝陽區(qū)法院在海泰斯(北京)科技(jì)有(yǒu)限公司等訴普若泰克科技(jì)發展(北京)有(yǒu)限公司等不正當競争糾紛案中認為(wèi)，普若泰克公司與“海泰斯”三字無任何關系，也理(lǐ)應知道(dào)“海泰斯”是海泰斯科技(jì)公司、海泰斯工程設備公司的字号，且百度時(shí)代網絡公司又多(duō)次提示注意避免設置侵犯他人(rén)合法權利的關鍵詞，但(dàn)普若泰克公司卻仍然将該三字作(zuò)為(wèi)關鍵詞參加百度推廣服務，并撰寫帶有(yǒu)“特固蘭海泰斯”字樣的鏈接标題和(hé)帶有(yǒu)“美國頂尖海泰斯”等字樣的創意描述，導緻欲了解海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司有(yǒu)關信息的相關公衆在百度搜索引擎中搜索“海泰斯”三字時(shí)，卻首先找到了普若泰克公司網站(zhàn)的鏈接，并看到帶有(yǒu)“特固蘭海泰斯”字樣的鏈接标題及帶有(yǒu)“美國頂尖海泰斯”等字樣的創意描述，進而使相關公衆對“海泰斯”與“特固蘭”是否具有(yǒu)一定的關聯關系産生(shēng)混淆，并引導相關公衆進入普若泰克公司的網站(zhàn)。普若泰克公司的這種行(xíng)為(wèi)勢必降低(dī)相關公衆對海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司網站(zhàn)的訪問量，反而提高(gāo)了相關公衆對普若泰克公司網站(zhàn)的訪問機率。普若泰克公司也自認其選擇“海泰斯”作(zuò)為(wèi)關鍵詞的目的就是在搜索“海泰斯”時(shí)，同時(shí)顯示出普若泰克公司的網站(zhàn)，增加其網站(zhàn)的曝光率。普若泰克公司此舉顯然搶占了海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司在互聯網上(shàng)被相關公衆發現的機會(huì)，從而擠占了海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司利用互聯網進行(xíng)交易的市場(chǎng)空(kōng)間(jiān)，也會(huì)使海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司在市場(chǎng)中投放的廣告效應降低(dī)，從而使海泰斯科技(jì)公司和(hé)海泰斯工程設備公司在市場(chǎng)競争中處于不利地位。普若泰克公司主觀惡意極其明(míng)顯，嚴重違反了市場(chǎng)競争中的誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德，破壞了公平有(yǒu)序的競争環境，構成了不正當競争行(xíng)為(wèi)，應當承擔相應的法律責任。
北京市海澱區(qū)法院在上(shàng)海映脈文化傳播有(yǒu)限公司與華蓋創意（北京）圖像技(jì)術(shù)有(yǒu)限公司等不正當競争糾紛案中認為(wèi)，映脈公司在百度網上(shàng)對其經營的東方IC網進行(xíng)推廣的過程中，使用了“華蓋創意”、“華蓋”、“華蓋網”、“華蓋圖片價格”、“華蓋圖片庫”等關鍵詞進行(xíng)競價排名，并将網頁标題設定為(wèi)“華蓋•東方IC才實惠，高(gāo)端創意中國制(zhì)造”。由此導緻在百度網上(shàng)搜索“華蓋”、“華蓋創意”、“北京華蓋創意”、“華蓋創意圖像”、“華蓋創意圖片”、“華蓋創意圖片庫”、“華蓋創意圖片社”時(shí)，所列搜索結果第一頁的第一項和(hé)最後一項均為(wèi)東方IC網的鏈接，且顯示有(yǒu)上(shàng)述網頁标題內(nèi)容。映脈公司作(zuò)為(wèi)同業競争者，為(wèi)推廣自身業務和(hé)網站(zhàn)而使用華蓋公司的企業字号和(hé)簡稱，既無法說明(míng)“華蓋”、“華蓋創意”等詞語與該公司有(yǒu)何關聯，更未能對其使用上(shàng)述詞語進行(xíng)競價排名的目的作(zuò)出合理(lǐ)解釋。華蓋公司的上(shàng)述行(xíng)為(wèi)已顯然不是對“華蓋”等詞語原有(yǒu)含義的使用，而是利用其指代特定的市場(chǎng)經營者，即華蓋公司。鑒于“華蓋創意”、“華蓋”與華蓋公司存在明(míng)确的對應性和(hé)指代關系，故映脈公司的競價排名行(xíng)為(wèi)，足以造成相關公衆在看到搜索結果後，誤以為(wèi)映脈公司所經營東方IC網與華蓋公司存在特定聯系，産生(shēng)對兩個(gè)企業及其産品、服務的混淆和(hé)誤解，緻使本應屬于華蓋公司的市場(chǎng)關注和(hé)交易機會(huì)被映脈公司所獲取。綜上(shàng)，映脈公司的上(shàng)述行(xíng)為(wèi)違反了市場(chǎng)競争中所應遵守的誠實信用原則，損害了華蓋公司的合法權益，擾亂了正常的市場(chǎng)秩序，構成不正當競争。二審判決對此予以确認。
杭州市濱江區(qū)法院在杭州盤古自動化系統有(yǒu)限公司與杭州盟控儀表技(jì)術(shù)有(yǒu)限公司、北京百度網訊科技(jì)有(yǒu)限公司侵害商标權糾紛案中認為(wèi)，盟控公司作(zuò)為(wèi)與盤古公司的同行(xíng)競争者，故意将與注冊商标近似的“盤古記錄儀”選定為(wèi)百度網站(zhàn)的競價排名關鍵詞，導緻在百度網站(zhàn)上(shàng)以“盤古記錄儀”、“盤古無紙記錄儀”、“杭州盤古生(shēng)産的記錄儀”、“杭州盤古生(shēng)産的無紙記錄儀”、“盤古商标記錄儀”、“盤古商标無紙記錄儀”、“杭州盤古公司無紙記錄儀”、“盤古牌記錄儀”等為(wèi)關鍵詞進行(xíng)搜索所得(de)排名首位的搜索結果“盤古記錄儀專業生(shēng)産廠家(jiā)杭州盟控儀表www.mkong.com.cn”指向盟控公司網站(zhàn)的連接，使用戶誤入盟控公司網站(zhàn)，從而吸引網絡用戶對其公司網站(zhàn)的注意力，誤導公衆對盤古記錄儀與盟控儀表是否具有(yǒu)一定關聯性産生(shēng)混淆。盟控公司的上(shàng)述行(xíng)為(wèi)已構成對盤古公司的注冊商标造成其他損害的行(xíng)為(wèi)，侵犯了盤古公司的注冊商标專用權。
前述東莞市國安票(piào)務有(yǒu)限公司與上(shàng)海攜程商務有(yǒu)限公司侵害商标權及不正當競争糾紛案，一審法院上(shàng)海市第一中級法院認為(wèi)，被訴侵權內(nèi)容“國安票(piào)務，訂機票(piào)，就上(shàng)攜程網www.ctrip.com國安票(piào)務：攜程官網查詢及預訂機票(piào)，使用超方便，買就送積分，可(kě)免費兌換機票(piào)及豐富禮品”，上(shàng)述內(nèi)容易使相關網絡用戶将被告網站(zhàn)上(shàng)的機票(piào)查詢、預訂等服務與“國安票(piào)務”建立特定的聯系，認為(wèi)被告網站(zhàn)上(shàng)的機票(piào)查詢、預訂等服務就是國安票(piào)務，或與國安票(piào)務存在某種關聯。從以上(shàng)“國安”的實際使用方式和(hé)使用效果來(lái)看，其已經起到了标識服務來(lái)源的功能。
上(shàng)海市第二中級法院在南京喜郎兒投資管理(lǐ)有(yǒu)限公司與上(shàng)海迪億投資管理(lǐ)有(yǒu)限公司商标侵權糾紛案中認為(wèi)，被告上(shàng)海迪億公司作(zuò)為(wèi)涉案商标核定使用範圍同類商品的經營者，未經原告的許可(kě)，亦無合理(lǐ)的理(lǐ)由，在百度推廣服務中将“喜郎兒”設置為(wèi)關鍵詞，并設置了含有(yǒu)“喜郎兒”的相關內(nèi)容鏈接及注釋。上(shàng)述行(xíng)為(wèi)突出使用了“喜郎兒”，并将“喜郎兒”作(zuò)為(wèi)企業字号在涉案商标的相同商品上(shàng)使用，使涉案商标與被告上(shàng)海迪億公司所經營的商品相關聯，足以使相關消費者産生(shēng)其喜郎兒休閑食品店(diàn)系“喜郎兒”商标注冊人(rén)開(kāi)設，以及該休閑食品店(diàn)經營的商品與涉案商标有(yǒu)關聯的混淆和(hé)誤認。因此被告上(shàng)海迪億公司上(shàng)述行(xíng)為(wèi)已經構成商标侵權，應當就此承擔民事責任。二審對此予以維持。
廣東省高(gāo)級法院在廣東聯塑科技(jì)實業有(yǒu)限公司與廣州聯興塑膠管業有(yǒu)限公司、北京搜狗信息服務有(yǒu)限公司侵害商标權糾紛案中認為(wèi)，廣州聯興公司通(tōng)過搜索推廣服務，使其設置有(yǒu)“聯塑”關鍵詞的網頁鏈接，在搜索結果中排名靠前或在特定的區(qū)域展示，從而達到被鏈接的網站(zhàn)獲取更多(duō)點擊、浏覽的宣傳和(hé)推廣目的，故其設置關鍵詞的行(xíng)為(wèi)屬于商業使用。廣州聯興公司在網頁标題和(hé)網頁信息中均設置有(yǒu)“聯塑”字樣，該行(xíng)為(wèi)會(huì)導緻使用搜索功能的網絡用戶誤認為(wèi)該網頁鏈接的企業與廣東聯塑公司具有(yǒu)某種關聯，進而點擊、浏覽被鏈接網站(zhàn)。廣州聯興公司的上(shàng)述行(xíng)為(wèi)，主觀上(shàng)具有(yǒu)“搭便車(chē)”的故意，客觀上(shàng)實施了擅自使用廣東聯塑公司的企業名稱以及虛假宣傳，其結果是廣州聯興公司的網站(zhàn)獲取更多(duō)的點擊和(hé)浏覽量，從而達到借助廣東聯塑公司的知名度和(hé)美譽度，為(wèi)廣州聯興公司的商品進行(xíng)宣傳和(hé)推廣，增加其交易機會(huì)的目的，顯然違反了誠實信用原則，構成不正當競争行(xíng)為(wèi)。
（2）關鍵詞隐蔽使用的典型案例
 北京市第一中級法院在費希爾廠有(yǒu)限責任兩合公司等訴北京百度網訊科技(jì)有(yǒu)限公司等侵犯商标權及不正當競争糾紛案認為(wèi)，根據以“慧魚”為(wèi)搜索詞後搜索結果頁面的顯示，美堅利公司設置的推廣鏈接位于頁面右側，未處于頁面中的自然搜索結果當中，且頁面右側上(shàng)方标明(míng)了“推廣鏈接”；該推廣鏈接的描述部分使用了“美堅利”文字，并未出現與“慧魚”相關的文字，網址注明(míng)了“www.meijianli.com”；點擊該鏈接進入美堅利公司的網站(zhàn)，亦未顯示有(yǒu)與“慧魚”商标或費希爾廠有(yǒu)關聯的內(nèi)容。因此，美堅利公司設置該推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)不會(huì)導緻相關公衆對商品來(lái)源的混淆誤認或者認為(wèi)其提供的商品與費希爾廠有(yǒu)特定的聯系，未損害涉案商标的識别功能。至于費希爾廠、慧魚公司所稱的商業機會(huì)雖然可(kě)以作(zuò)為(wèi)一種受到《反不正當競争法》保護的利益，但(dàn)其本身并非一種法定權利，而且交易的達成并非完全取決于單方的意願而需要交易雙方的合意，因此他人(rén)可(kě)以自由參與競争來(lái)争奪交易機會(huì)。競争對手之間(jiān)對商業機會(huì)的争奪是競争的常态，亦為(wèi)市場(chǎng)競争所鼓勵和(hé)提倡。隻有(yǒu)競争對手在争奪商業機會(huì)時(shí)不遵循誠實信用原則，違反公認的商業道(dào)德，通(tōng)過不正當的手段獲取他人(rén)可(kě)以合理(lǐ)預期獲得(de)的商業機會(huì)，才為(wèi)《反不正當競争法》所禁止。當網絡用戶用某一商标作(zuò)為(wèi)搜索詞進行(xíng)搜索時(shí)，其目的既有(yǒu)可(kě)能是尋找與該商标相關的信息，也有(yǒu)可(kě)能是尋找該商标所有(yǒu)人(rén)競争對手的信息。因搜索服務提供商同時(shí)提供自然搜索和(hé)關鍵詞廣告服務，以該商标設置推廣鏈接關鍵詞的行(xíng)為(wèi)并不影(yǐng)響商标權人(rén)的網頁或廣告同時(shí)出現在自然搜索結果（且通(tōng)常位于第一位）。隻要設置的推廣鏈接對其商品來(lái)源及相關信息作(zuò)了清楚而不引人(rén)誤解的描述，在面對自然搜索結果和(hé)推廣鏈接中出現的多(duō)種商品時(shí)，相關公衆仍會(huì)從綜合衡量各方提供商品的價格、質量、功能等因素的基礎上(shàng)選擇進行(xíng)交易的對象，這也符合市場(chǎng)交易的常态。本案中，美堅利公司設置的推廣鏈接的描述及其公司網站(zhàn)的內(nèi)容足以表明(míng)其提供的商品的來(lái)源，并未故意造成與費希爾廠、慧魚公司的商品的混淆誤認或使人(rén)認為(wèi)二者有(yǒu)特定的聯系。美堅利公司設置推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)亦未導緻費希爾廠及其關聯公司的網絡鏈接不能出現在搜索結果中或導緻其排序處于不易被網絡用戶識别的位置。故美堅利公司的行(xíng)為(wèi)未導緻搜素“慧魚”信息的網絡用戶因在搜索結果中不能發現或難以發現費希爾廠和(hé)慧魚公司的網站(zhàn)鏈接或者因對美堅利公司的産品的混淆誤認而錯誤的購買美堅利公司的産品。雖然美堅利公司以與他人(rén)商标“慧魚”相關的文字作(zuò)為(wèi)推廣鏈接的關鍵詞有(yǒu)借此增加其網站(zhàn)及産品廣告出現在搜索結果中的機會(huì)的意圖，但(dàn)綜合考慮其設置的推廣鏈接的具體(tǐ)情形、關鍵詞廣告市場(chǎng)特性以及網絡用戶的認知水(shuǐ)平等因素，其行(xíng)為(wèi)尚未達到違反誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德的程度。美堅利公司所設推廣鏈接及其公司網站(zhàn)并未借用費希爾廠、慧魚公司的名義，也未導緻相關公衆對商品來(lái)源的混淆誤認，其行(xíng)為(wèi)亦不屬于利用了費希爾廠、慧魚公司的商譽。因此，美堅利公司設置推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)并未對費希爾廠、慧魚公司的合法權益造成實際損害，其行(xíng)為(wèi)不構成不正當競争。二審法院對此予以認同。
前述暢想公司與中晟公司、中源公司案中，最高(gāo)法院認為(wèi)：一方面，中源公司、中晟公司将暢想公司的企業名稱和(hé)字号設置為(wèi)關鍵詞沒有(yǒu)任何正當理(lǐ)由，且它們之間(jiān)存在直接的競争關系，在暢想公司在外貿管理(lǐ)軟件行(xíng)業具有(yǒu)一定知名度的前提下，中源公司、中晟公司顯然具有(yǒu)利用暢想公司商譽，不正當獲取競争利益的主觀故意，中源公司、中晟公司主張關鍵詞屬于公有(yǒu)領域，任何人(rén)均可(kě)使用，其使用他人(rén)商标及字号作(zuò)為(wèi)關鍵詞本身并不違法的理(lǐ)由不成立。另一方面，在搜索結果中首位出現“富通(tōng)天下”廣告推送，極有(yǒu)可(kě)能吸引相關公衆的注意力，誘導相關公衆去點擊中源公司、中晟公司的網站(zhàn)，增加該網站(zhàn)的點擊量，從而給該兩公司帶來(lái)潛在的商業交易機會(huì)，也使暢想公司失去了潛在的商業交易機會(huì)，損害暢想公司的利益。故二審判決認定中源公司、中晟公司該行(xíng)為(wèi)顯屬不當使用他人(rén)的企業名稱或字号，有(yǒu)悖于誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德，具有(yǒu)可(kě)責性，應給予明(míng)确的否定性評價，未有(yǒu)不當。
南京市中級法院在重慶金夫人(rén)實業有(yǒu)限公司與北京百度網訊科技(jì)有(yǒu)限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影(yǐng)有(yǒu)限公司侵害商标權糾紛案認為(wèi)，米蘭公司将“金夫人(rén)”文字設置為(wèi)推廣鏈接的關鍵詞系在計(jì)算(suàn)機系統內(nèi)部操作(zuò)，并未直接将該詞作(zuò)為(wèi)商業标識在其推廣鏈接的标題、描述或其網站(zhàn)頁面中向公衆展示，不會(huì)使公衆将其識别為(wèi)區(qū)分商品來(lái)源的商标，不屬于商标性的使用。本案中，以“金夫人(rén)”為(wèi)關鍵詞搜索後的結果頁面，前六行(xíng)顯示的是金夫人(rén)公司的官網及其各地分站(zhàn)鏈接，下方是“上(shàng)海婚紗攝影(yǐng)”的鏈接，且該标題右側标明(míng)了“推廣鏈接”字樣，米蘭公司的網址鏈接位于推廣鏈接的第二位，未出現在頁面中的自然搜索結果當中；該推廣鏈接的标題、描述部分使用了“米蘭”文字，并未出現與“金夫人(rén)”相關的文字，網址鏈接為(wèi)“www.milanvip.com”；點擊該鏈接進入米蘭公司的網站(zhàn)，亦未顯示有(yǒu)與“金夫人(rén)”商标或金夫人(rén)公司有(yǒu)關聯的內(nèi)容。因此，米蘭公司設置該推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)不會(huì)導緻相關公衆對服務來(lái)源的混淆誤認或者認為(wèi)其提供的服務與金夫人(rén)公司有(yǒu)特定的聯系，未損害涉案商标的識别功能。其次，網絡用戶以關鍵詞進行(xíng)搜索的目的，既可(kě)能是查找關鍵詞直接指向的商品或服務，也可(kě)能是查找與關鍵詞相似的商品或服務，以進行(xíng)充分的比較、選擇。網絡用戶具有(yǒu)一定的識别、區(qū)别相似商品或服務的能力。再次，關于在識别功能基礎上(shàng)産生(shēng)的廣告宣傳功能。在提供關鍵詞推廣的網站(zhàn)，推廣鏈接與自然搜索結果列表分處不同位置，其中推廣鏈接部分結果的排序與引擎自身的算(suàn)法規則、網站(zhàn)本身的權威度、網站(zhàn)內(nèi)容的建設、維護、更新及推廣選擇、點擊率、相關性、網頁标題、關鍵字、描述、主頁內(nèi)容、點擊價格等因素相關，而自然搜索結果的排序則是根據結果與網絡用戶輸入的搜索詞的相關性所決定，搜索服務提供商并不對自然搜索結果的排序順序收取費用。當網絡用戶使用商标作(zuò)為(wèi)搜索詞進行(xíng)搜索時(shí)，商标權人(rén)的頁面和(hé)相關信息會(huì)因其相關度高(gāo)而出現在自然搜索結果的列表中，而且往往出現在列表中靠前位置。無論商标權人(rén)是否設置了推廣鏈接并能處于推廣鏈接中排序靠前的位置，搜索服務提供商提供的自然搜索的結果均能保證其網站(zhàn)和(hé)廣告能夠被網絡用戶獲得(de)。如本案中，搜索“金夫人(rén)”後首先出現的即為(wèi)金夫人(rén)公司的官網，其後才是推廣鏈接。因此，米蘭公司設置該推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)未損害涉案商标的廣告宣傳功能。因此，米蘭公司的行(xíng)為(wèi)未侵犯金夫人(rén)公司對涉案商标享有(yǒu)的注冊商标專用權。至于金夫人(rén)公司所稱的商業機會(huì)，雖然可(kě)以作(zuò)為(wèi)一種受到《反不正當競争法》保護的利益，但(dàn)其本身并非一種法定權利，而且交易的達成并非完全取決于單方的意願而需要交易雙方的合意，因此他人(rén)可(kě)以自由參與競争來(lái)争奪交易機會(huì)。競争對手之間(jiān)對商業機會(huì)的争奪是競争的常态，亦為(wèi)市場(chǎng)競争所鼓勵和(hé)提倡。隻有(yǒu)競争對手在争奪商業機會(huì)時(shí)不遵循誠實信用原則，違反公認的商業道(dào)德，通(tōng)過不正當的手段獲取他人(rén)可(kě)以合理(lǐ)預期獲得(de)的商業機會(huì)，才為(wèi)《反不正當競争法》所禁止。網絡用戶用某一商标作(zuò)為(wèi)搜索詞進行(xíng)搜索的目的具有(yǒu)多(duō)重性。因搜索服務提供商同時(shí)提供自然搜索和(hé)關鍵詞推廣服務，以該商标設置推廣鏈接關鍵詞的行(xíng)為(wèi)并不影(yǐng)響商标權人(rén)的網頁或廣告同時(shí)出現在自然搜索結果（且通(tōng)常位于第一位）中。隻要設置的推廣鏈接對其商品來(lái)源及相關信息作(zuò)了清楚而不引人(rén)誤解的描述，在面對自然搜索結果和(hé)推廣鏈接中出現的多(duō)種商品或服務時(shí)，相關公衆仍會(huì)從綜合衡量各方提供商品或服務的價格、質量、功能等因素的基礎上(shàng)選擇進行(xíng)交易的對象，這也符合市場(chǎng)交易的常态。本案中，米蘭公司設置的推廣鏈接的标題、描述及其公司網站(zhàn)的內(nèi)容足以表明(míng)其提供的服務的來(lái)源，并未故意造成與金夫人(rén)公司的服務的混淆誤認或使人(rén)認為(wèi)二者有(yǒu)特定的聯系。米蘭公司設置推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)亦未導緻金夫人(rén)公司的網絡鏈接不能出現在搜索結果中或導緻其排序處于不易被網絡用戶識别的位置。故米蘭公司的行(xíng)為(wèi)未導緻搜索“金夫人(rén)”信息的網絡用戶因在搜索結果中不能發現或難以發現金夫人(rén)公司的網站(zhàn)鏈接或者因對米蘭公司的服務的混淆誤認而錯誤地選擇米蘭公司的服務。雖然米蘭公司以金夫人(rén)公司涉案商标中的“金夫人(rén)”文字作(zuò)為(wèi)推廣鏈接的關鍵詞有(yǒu)借此增加其網站(zhàn)及服務廣告出現在搜索結果中的機會(huì)的意圖，但(dàn)綜合考慮其設置的推廣鏈接的具體(tǐ)情形、關鍵詞廣告市場(chǎng)特性以及網絡用戶的認知水(shuǐ)平等因素，其行(xíng)為(wèi)尚未達到違反誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德的程度。米蘭公司所設推廣鏈接及其公司網站(zhàn)并未借用金夫人(rén)公司的名義，也未導緻相關公衆對服務來(lái)源産生(shēng)混淆誤認，其行(xíng)為(wèi)亦不屬于利用了金夫人(rén)公司的商譽。因此，米蘭公司設置關鍵詞推廣鏈接的行(xíng)為(wèi)并未對金夫人(rén)公司的合法權益造成實際損害，其行(xíng)為(wèi)不構成不正當競争。
（3）關鍵詞隐蔽使用行(xíng)為(wèi)構成不正當競争的要件
最高(gāo)人(rén)民法院在知識産權年度報告（2010年）中指出：适用反不正當競争法第二條的原則規定認定構成不正當競争應當同時(shí)具備以下條件：一是法律對該種競争行(xíng)為(wèi)未作(zuò)出特别規定；二是其他經營者的合法權益确因該競争行(xíng)為(wèi)而受到了實際損害；三是該種競争行(xíng)為(wèi)因确屬違反誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德而具有(yǒu)不正當性或者說可(kě)責性。最高(gāo)人(rén)民法院《關于充分發揮知識産權審判職能作(zuò)用推動社會(huì)主義文化大(dà)發展大(dà)繁榮和(hé)促進經濟自主協調發展若幹問題的意見》（法發〔2011〕18号）規定：“妥善處理(lǐ)好反不正當競争法的原則規定與特别規定之間(jiān)的關系，既要充分利用原則規定的靈活性和(hé)适應性，有(yǒu)效制(zhì)止各種花(huā)樣翻新、層出不窮的不正當競争行(xíng)為(wèi)，又要防止原則規定适用的随意性，避免妨礙市場(chǎng)自由公平競争。嚴格把握反不正當競争法原則規定的适用條件，凡屬反不正當競争法特别規定已作(zuò)明(míng)文禁止的行(xíng)為(wèi)領域，隻能依照特别規定規制(zhì)同類不正當競争行(xíng)為(wèi)，原則上(shàng)不宜再适用原則規定擴張适用範圍。反不正當競争法未作(zuò)特别規定予以禁止的行(xíng)為(wèi)，如果給其他經營者的合法權益造成損害，确屬違反誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德而具有(yǒu)不正當性，不制(zhì)止不足以維護公平競争秩序的，可(kě)以适用原則規定予以規制(zhì)。正确把握誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德的評判标準，以特定商業領域普遍認同和(hé)接受的經濟人(rén)倫理(lǐ)标準為(wèi)尺度，避免把誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德簡單等同于個(gè)人(rén)道(dào)德或者社會(huì)公德。”因此，構成《反不正當競争法》第2條原則規定的不正當競争民事侵權行(xíng)為(wèi)屬于一般不正當競争行(xíng)為(wèi)，如果反不正當競争法其他條款有(yǒu)特别規定的，就适用其他條款的特别規定，而不再适用第二條的原則規定。《反不正當競争法》第2條原則規定的不正當競争民事侵權行(xíng)為(wèi)作(zuò)為(wèi)一般不正當競争行(xíng)為(wèi)須符合一般侵權責任的構成要件：1.行(xíng)為(wèi)人(rén)實施的競争行(xíng)為(wèi)具有(yǒu)過錯，違背了誠實信用原則和(hé)公認的商業道(dào)德，不具有(yǒu)正當性；2.其他經營者的合法權益遭受了實際損害；3.行(xíng)為(wèi)人(rén)的具有(yǒu)主觀過錯的競争行(xíng)為(wèi)與其他經營者遭受的實際損害之間(jiān)存在着因果關系。
關于經營者過錯的認定。反不正當競争法意義上(shàng)的誠實信用原則更多(duō)的是以公認的商業道(dào)德的形式體(tǐ)現出來(lái)的。商業道(dào)德要按照特定商業領域中市場(chǎng)交易參與者即經濟人(rén)的倫理(lǐ)标準來(lái)加以評判，它既不同于個(gè)人(rén)品德，也不能等同于一般的社會(huì)公德，所體(tǐ)現的是一種商業倫理(lǐ)。經濟人(rén)追名逐利符合商業道(dào)德的基本要求，但(dàn)不一定合于個(gè)人(rén)品德的高(gāo)尚标準；企業勤于慈善和(hé)公益合于社會(huì)公德，但(dàn)怠于公益事業也并不違反商業道(dào)德。特别是，反不正當競争法所要求的商業道(dào)德必須是公認的商業道(dào)德，是指特定商業領域普遍認知和(hé)接受的行(xíng)為(wèi)标準，具有(yǒu)公認性和(hé)一般性。即使在同一商業領域，由于是市場(chǎng)交易活動中的道(dào)德準則，公認的商業道(dào)德也應當是交易參與者共同和(hé)普遍認可(kě)的行(xíng)為(wèi)标準，不能僅從買方或者賣方、企業或者職工的單方立場(chǎng)來(lái)判斷是否屬于公認的商業道(dào)德。具體(tǐ)到個(gè)案中的公認的商業道(dào)德，需要根據特定商業領域和(hé)個(gè)案情形具體(tǐ)确定，特定行(xíng)業的一般實踐、行(xíng)為(wèi)後果、交易雙方的主觀狀态和(hé)交易相對人(rén)的自願選擇等都可(kě)能成為(wèi)考慮因素。
百度是一家(jiā)以搜索引擎業務為(wèi)主業的商業公司，百度的搜索結果這一龐大(dà)海量的信息數(shù)據庫是其商業資源。因此，百度在提供免費的自然搜索結果的情況下，利用該自然搜索結果的商業資源開(kāi)發了搜索推廣的競價排名服務。商家(jiā)可(kě)以與百度公司建立商業合作(zuò)關系，通(tōng)過搜索推廣的競價排名服務使自己的信息更方便的為(wèi)網絡用戶搜索到。經營者在秘密狀态下采取有(yǒu)利于自己的技(jì)術(shù)措施，将競争對手的商标、字号、企業名稱等識别性标識作(zuò)為(wèi)後台搜索關鍵詞，是符合經濟人(rén)追名逐利的商業道(dào)德要求的，同時(shí)該技(jì)術(shù)措施也是一家(jiā)公司的商業秘密，受到法律的保護。因此，秘密狀态下的行(xíng)為(wèi)不屬于商業道(dào)德需要責難的內(nèi)容。
關于經營者受到實際損害的認定。最高(gāo)人(rén)民法院在知識産權年度報告（2010年）中指出：在正常情況下能夠合理(lǐ)預期獲得(de)的商業機會(huì)，可(kě)以成為(wèi)法律特别是反不正當競争法所保護的法益；但(dàn)基于商業機會(huì)的開(kāi)放性和(hé)不确定性，隻有(yǒu)當競争對手不遵循誠實信用原則和(hé)違反公認的商業道(dào)德，通(tōng)過不正當手段攫取他人(rén)可(kě)以合理(lǐ)預期獲得(de)的商業機會(huì)時(shí)，才為(wèi)反不正當競争法所禁止。商業機會(huì)雖然作(zuò)為(wèi)一種可(kě)以受到反不正當競争法所保護的法益，但(dàn)本身并非一種法定權利，而且交易的達成并非完全取決于單方意願而需要交易雙方的合意，因此他人(rén)可(kě)以自由參與競争來(lái)争奪交易機會(huì)。競争對手之間(jiān)彼此進行(xíng)商業機會(huì)的争奪是競争的常态，也是市場(chǎng)競争所鼓勵和(hé)提倡的。對于同一交易機會(huì)而言，競争對手間(jiān)一方有(yǒu)所得(de)另一方即有(yǒu)所失。利益受損方要獲得(de)民事救濟，還(hái)必須證明(míng)競争對手的行(xíng)為(wèi)具有(yǒu)不正當性。隻有(yǒu)競争對手在争奪商業機會(huì)時(shí)不遵循誠實信用的原則，違反公認的商業道(dào)德，通(tōng)過不正當的手段攫取他人(rén)可(kě)以合理(lǐ)預期獲得(de)的商業機會(huì)，才為(wèi)反不正當競争法所禁止。
網絡用戶在利用某一詞語作(zuò)為(wèi)搜索詞進行(xíng)搜索時(shí)，其目的是想了解與該詞語相關且符合自己需求的信息，其需求的信息也可(kě)能是正面的，也可(kě)能是負面的；有(yǒu)可(kě)能是尋找該搜索詞相關的信息，也有(yǒu)可(kě)能是尋找競争對手的信息。在搜索引擎服務提供商同時(shí)提供自然搜索結果和(hé)關鍵詞競價排名服務時(shí)，在後台以該“商業标識”設置為(wèi)推廣鏈接關鍵詞的行(xíng)為(wèi)并不影(yǐng)響該商業标識權利人(rén)的網頁或廣告同時(shí)出現在自然搜索結果中。隻要競價排名搜索結果中的标題、內(nèi)容、鏈接網址對其提供的商品或服務作(zuò)了清楚而不引人(rén)誤解的描述，網絡用戶在面對自然搜索結果和(hé)競價排名推廣鏈接中出現的多(duō)種商品或服務時(shí)，相關公衆仍會(huì)以“貨币三家(jiā)”的态度，綜合衡量各方提供的商品或服務的價格、質量、功能等因素的基礎上(shàng)選擇進行(xíng)交易的對象。如果搜索引擎服務商在搜索結果中隻提供商業标識權利人(rén)的信息，而沒有(yǒu)其他與該“商業标識”相關的信息，反而使網絡用戶喪失了辨識與選擇的機會(huì)，損害了競争秩序和(hé)消費者的權益。經營者雖然在隐蔽狀态下使用競争對手的商業标識作(zuò)為(wèi)關鍵詞，但(dàn)是因為(wèi)在公開(kāi)的搜索推廣結果中沒有(yǒu)出現競争對手商業标識，不會(huì)導緻相關公衆的混淆和(hé)誤認。又因為(wèi)相關公衆對百度的推廣鏈接與自然搜索結果有(yǒu)基本的區(qū)分能力，推廣行(xíng)為(wèi)沒有(yǒu)損害競争秩序。但(dàn)是，如果競争對手一方有(yǒu)證據證明(míng)因推廣一方該推廣行(xíng)為(wèi)使其潛在客戶流入到推廣一方，導緻其遭受實際損失；或者有(yǒu)證據證明(míng)原本已經與其有(yǒu)過接觸達成意向的客戶因為(wèi)該推廣行(xíng)為(wèi)，而與推廣一方建立了合作(zuò)關系，而導緻其可(kě)合理(lǐ)預期的商業機會(huì)被攫取，客戶資源流失；或者推廣一方使用的競争對手的該關鍵詞已經有(yǒu)了較大(dà)的點擊量，為(wèi)自己帶來(lái)了較大(dà)的市場(chǎng)關注度。于此情形下的關鍵詞隐蔽使用的行(xíng)為(wèi)構成不正當競争。因此，關鍵詞隐蔽使用行(xíng)為(wèi)是否構成不正當競争應該堅持實質損害判斷标準。