南京中院根據被訴侵權人(rén)的申請(qǐng)，作(zuò)出了先予執行(xíng)恢複被删除連接的（2019）蘇01民初687号民事裁定。該裁定被譽為(wèi)首例反向行(xíng)為(wèi)保全案，業界對法院的該能動司法行(xíng)為(wèi)，大(dà)多(duō)持支持态度。對該結果，本人(rén)也贊成，但(dàn)在程序啓動和(hé)法律适用上(shàng)有(yǒu)不同看法，僅供大(dà)家(jiā)討(tǎo)論。
一、案情簡介
原告丁曉梅與被告鄭州曳頭曳頭公司、南通(tōng)蘇奧公司、浙江天貓公司侵害外觀設計(jì)專利權糾紛一案中，被告曳頭公司認為(wèi)：經過開(kāi)庭審理(lǐ)，可(kě)以确定被訴侵權産品沒有(yǒu)落入涉案外觀設計(jì)專利權的保護範圍，曳頭公司制(zhì)造、銷售被訴侵權産品的行(xíng)為(wèi)不構成侵權。然而，由于丁曉梅的投訴，天貓公司于2019年4月8日删除了被訴侵權産品的銷售鏈接。被訴侵權産品為(wèi)蚊帳，系夏季季節性産品，目前處于銷售旺季。即将到來(lái)的“6.18”活動是繼“雙11”之後的第二個(gè)大(dà)型銷售推廣活動，删除銷售鏈接嚴重影(yǐng)響曳頭公司的銷售。且本案審理(lǐ)程序的終結将持續很(hěn)長一段時(shí)間(jiān)。這将對曳頭公司的生(shēng)産經營活動造成難以彌補的損失。因此，為(wèi)了避免造成難以彌補的損失，曳頭公司申請(qǐng)法院裁定要求天貓公司先予恢複被訴侵權産品在其所經營的天貓網購平台上(shàng)的全部銷售鏈接。
南京中院經審查認為(wèi)，曳頭公司的申請(qǐng)符合法律規定。依照《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第一百零六條第（三）項、第一百零七條之規定，裁定天貓公司立即恢複公司涉案被訴侵權産品“遮光U型蚊帳”和(hé)“升級U型蚊帳”在天貓網購平台上(shàng)的銷售鏈接。
二、民訴法規定的先予執行(xíng)的申請(qǐng)人(rén)隻能是原告而非被告
南京中院該裁定依據的是民訴法第106條第（三）項和(hé)第107條之規定。其中第106條第（三）項是指因情況緊急需要先予執行(xíng)的案件。第107條規定：“人(rén)民法院裁定先予執行(xíng)的，應當符合下列條件：（一） 當事人(rén)之間(jiān)權利義務關系明(míng)确，不先予執行(xíng)将嚴重影(yǐng)響申請(qǐng)人(rén)的生(shēng)活或者生(shēng)産經營的；（二） 被申請(qǐng)人(rén)有(yǒu)履行(xíng)能力。人(rén)民法院可(kě)以責令申請(qǐng)人(rén)提供擔保，申請(qǐng)人(rén)不提供擔保的，駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人(rén)敗訴的，應當賠償被申請(qǐng)人(rén)因先予執行(xíng)遭受的财産損失。”
所謂先予執行(xíng)，顧名思義是将正常的執行(xíng)（即對生(shēng)效法律文書(shū)的執行(xíng)）提前實施的行(xíng)為(wèi)。執行(xíng)的內(nèi)容也應該是訴訟請(qǐng)求的一部分或全部。在訴訟案件中，隻有(yǒu)原告才享有(yǒu)申請(qǐng)執行(xíng)的權利，先予執行(xíng)也不例外，被告是沒有(yǒu)權利申請(qǐng)先予執行(xíng)的。為(wèi)此，民訴法解釋第169條明(míng)确規定“民事訴訟法規定的先予執行(xíng)，人(rén)民法院應當在受理(lǐ)案件後終審判決作(zuò)出前采取。先予執行(xíng)應當限于當事人(rén)訴訟請(qǐng)求的範圍，并以當事人(rén)的生(shēng)活、生(shēng)産經營的急需為(wèi)限。”所以，先予執行(xíng)僅限于當事人(rén)訴訟請(qǐng)求的範圍，有(yǒu)權提出訴訟請(qǐng)求的是原告，而非被告。
三、被訴侵權人(rén)依法也無申請(qǐng)行(xíng)為(wèi)保全的資格
民訴法第100條第1款規定：“人(rén)民法院對于可(kě)能因當事人(rén)一方的行(xíng)為(wèi)或者其他原因，使判決難以執行(xíng)或者造成當事人(rén)其他損害的案件，根據對方當事人(rén)的申請(qǐng)，可(kě)以裁定對其财産進行(xíng)保全、責令其作(zuò)出一定行(xíng)為(wèi)或者禁止其作(zuò)出一定行(xíng)為(wèi)；當事人(rén)沒有(yǒu)提出申請(qǐng)的，人(rén)民法院在必要時(shí)也可(kě)以裁定采取保全措施。”第101條規定：“利害關系人(rén)因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全将會(huì)使其合法權益受到難以彌補的損害的，可(kě)以在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向被保全财産所在地、被申請(qǐng)人(rén)住所地或者對案件有(yǒu)管轄權的人(rén)民法院申請(qǐng)采取保全措施。申請(qǐng)人(rén)應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人(rén)在人(rén)民法院采取保全措施後三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，人(rén)民法院應當解除保全。”
根據上(shàng)述規定，民訴法第101條為(wèi)訴前保全，有(yǒu)權申請(qǐng)保全的利害關系人(rén)顯然是指以後訴訟中的原告或仲裁中的申請(qǐng)人(rén)，故規定保全後30日內(nèi)不提起訴訟的，應當解除保全。民訴法第100條中的保全為(wèi)訴訟保全，其中為(wèi)了避免判決難以執行(xíng)申請(qǐng)保全的權利顯然是指生(shēng)效判決的申請(qǐng)執行(xíng)人(rén)原告，而非被告；而造成當事人(rén)其他損害的案件中的當事人(rén)是否可(kě)以是被告，則法條語焉不詳。民訴法解釋也無明(míng)确規定，但(dàn)民訴法解釋第166條第1款第（三）項規定裁定采取保全措施後，申請(qǐng)人(rén)的起訴或者訴訟請(qǐng)求被生(shēng)效裁判駁回的，應當作(zuò)出解除保全裁定。由此可(kě)以推斷，保全的申請(qǐng)人(rén)也應該是已經或即将啓動訴訟的原告。此外，《最高(gāo)人(rén)民法院關于審查知識産權糾紛行(xíng)為(wèi)保全案件适用法律若幹問題的規定》第7條規定：“人(rén)民法院審查行(xíng)為(wèi)保全申請(qǐng)，應當綜合考量下列因素：（一） 申請(qǐng)人(rén)的請(qǐng)求是否具有(yǒu)事實基礎和(hé)法律依據，包括請(qǐng)求保護的知識産權效力是否穩定……”故在民事訴訟中，有(yǒu)權申請(qǐng)行(xíng)為(wèi)保全的是作(zuò)為(wèi)權利人(rén)的原告，而非被訴侵權行(xíng)為(wèi)人(rén)。因此，作(zuò)為(wèi)被訴侵權人(rén)的被告是沒有(yǒu)資格申請(qǐng)行(xíng)為(wèi)保全的。
四、被訴侵權人(rén)可(kě)另案起訴并申請(qǐng)行(xíng)為(wèi)保全救濟
根據以上(shàng)分析，被告是無權申請(qǐng)先予執行(xíng)和(hé)行(xíng)為(wèi)保全的，即我國的現行(xíng)法是不允許反向行(xíng)為(wèi)保全的。那(nà)麽在原告涉嫌濫用權利，如果被告不采取救濟措施，等訴訟終結，被告的利益可(kě)能會(huì)遭受難以彌補的損害的案件該如何處理(lǐ)？既然被告無權申請(qǐng)先予執行(xíng)和(hé)行(xíng)為(wèi)保全，那(nà)麽隻能被告自己來(lái)做(zuò)原告，另案起訴相關當事人(rén)。在本案中，被告作(zuò)為(wèi)原告，直接起訴天貓公司，要求法院判令天貓公司恢複删除的鏈接，同時(shí)可(kě)以申請(qǐng)法院采取行(xíng)為(wèi)保全措施。法院根據民訴法和(hé)司法解釋的規定，對其提出的行(xíng)為(wèi)保全申請(qǐng)是否準許予以審查。