【引言】訴訟是一種複雜的博弈和(hé)信息轉化的過程。律師(shī)在訴訟過程中，如何更有(yǒu)效的進行(xíng)信息的傳遞，更好的影(yǐng)響裁判者，從而獲得(de)更為(wèi)理(lǐ)想的裁判結果，思維起着十分關鍵的作(zuò)用。本文通(tōng)過總結筆者民商事訴訟十八年的辦案經驗，歸納出訴訟律師(shī)的十種思維，并輔以成功或失敗的案例加以說明(míng)，供交流探討(tǎo)。
【提要】紮克伯格有(yǒu)句名言：“把事情做(zuò)完整，完整比完美更重要。”通(tōng)常一個(gè)完整的民商事訴訟代理(lǐ)全程法律服務的流程和(hé)階段包括：接案分析論證——立案（管轄異議）及保全（保全異議）——取證及閱卷——組織證據及準備質證——完成庭前必備工作(zuò)——庭審——調解（和(hé)解）——庭後工作(zuò)——分析裁判文書(shū)及提出風控意見——裝卷及其他。而每一個(gè)流程和(hé)階段，又有(yǒu)若幹具體(tǐ)的步驟需要完成。流程思維的核心就是按照流程做(zuò)完所有(yǒu)該做(zuò)的步驟。
【案例1】律師(shī)助理(lǐ)由于粗心，把被告名稱中的一個(gè)“市”字給漏掉了，結果被對方咬住不放，說訴訟主體(tǐ)錯誤，法官隻給我們兩條路，要麽撤訴，要麽駁回起訴。無奈隻能撤回重訴，一字之差，無端端損失幾千元的訴訟費，而浪費的時(shí)間(jiān)卻是再也不能彌補了。
【啓示】基本的民商事案件立案流程裏面，都有(yǒu)核實确認訴訟主體(tǐ)名稱這個(gè)步驟。有(yǒu)時(shí)候省略一些(xiē)步驟，表面上(shàng)看是提高(gāo)了效率，最終的結果卻往往适得(de)其反。
【案例2】一起設備承攬合同糾紛。筆者代理(lǐ)原告在原告所在地起訴解除承攬合同，經一審、二審後勝訴。随後被告在其所在地起訴要求賠償設備使用折舊(jiù)損失（雙方有(yǒu)協議可(kě)在各自所在地起訴）。由于上(shàng)一個(gè)案子之後原告公司名稱已經從××集團變更為(wèi)××公司。但(dàn)不幸的是，被告仍舊(jiù)起訴了已經并不存在的××集團。基于被告犯的這個(gè)嚴重的錯誤，筆者随即代理(lǐ)原告在原告所在地起訴被告要求賠償已經支付設備款的利息損失。因為(wèi)被告搞錯了主體(tǐ)，我方又不同意直接變更，被告無奈隻能撤回重訴，由本來(lái)先立案的一方，變為(wèi)後立案的一方，這直接導緻了兩個(gè)案子的管轄權都轉移至了原告所在地，（基于同一法律關系分别起訴的案件，合并由最先立案的法院審理(lǐ)），從而使被告在訴訟中處于十分不利的境地。後來(lái)，被告代理(lǐ)律師(shī)就被當事人(rén)無情地更換了。
【啓示】對于訴訟律師(shī)而言，類似這樣的錯誤真是令人(rén)尴尬。其實隻要按照流程，認真核實被告名稱，在信用信息網上(shàng)查證最新的企業名稱，就完全可(kě)以避免。流程是律師(shī)辦案經驗的總結和(hé)提煉，按照流程完成基本動作(zuò)，可(kě)以保證基本的辦案質量，并避免一些(xiē)不必要的錯誤，尤其是低(dī)級錯誤。
【提要】工程學中，典型的工程冗餘（rǒng yú）指的是向系統添加“額外”的關鍵組件，它是利用系統的并聯模型來(lái)提高(gāo)系統可(kě)靠性的一種手段，通(tōng)常使用備份或者自動防故障裝置。在許多(duō)安全導向的系統上(shàng)，比如飛機上(shàng)的雙引擎和(hé)液壓系統，控制(zhì)系統上(shàng)的某些(xiē)部件也許會(huì)被一式三份。一個(gè)部件出錯将會(huì)被另外兩個(gè)備份部件所取代。大(dà)型客機上(shàng)一般會(huì)有(yǒu)四個(gè)發動機。其實就是運用這種冗餘思維。
在訴訟案件代理(lǐ)過程中，運用冗餘思維，用通(tōng)俗的語言表述就是：甯可(kě)調取的證據沒用，也不要用的時(shí)候發現沒調取；甯可(kě)準備的問題法官沒問，也不要法官問的時(shí)候才發現沒準備；甯可(kě)預備最壞的情況但(dàn)沒有(yǒu)發生(shēng)，也不要最壞的情況發生(shēng)了才發現沒準備；甯可(kě)用力過猛，也不要用力不足。
【案例3】一起買賣合同糾紛。筆者代理(lǐ)原告，要求被告支付貨款。被告抗辯稱原告産品質量存在問題。庭前認真看了證據材料，自認為(wèi)基本事實已經清楚，遂參加庭審。但(dàn)審理(lǐ)此案的是一個(gè)非常仔細認真的法官，審理(lǐ)過程中提的問題很(hěn)多(duō)是并沒有(yǒu)準備過的，比如合同簽訂的背景，協商的過程，簽訂的地點和(hé)方式，送貨單上(shàng)對方簽字的人(rén)員姓名，職位？有(yǒu)無授權？發票(piào)有(yǒu)否寄送對方？寄送依據？合同、送貨單、發票(piào)中的貨物規格、數(shù)量、價款的對應情況？針對質量問題，甚至問了很(hěn)多(duō)跟技(jì)術(shù)參數(shù)有(yǒu)關的問題。好在原告方有(yǒu)銷售及技(jì)術(shù)人(rén)員旁聽(tīng)，在旁聽(tīng)人(rén)的幫助下，勉強回答(dá)了所有(yǒu)的問題，但(dàn)已經給法官留下代理(lǐ)人(rén)對案件事實并不熟悉的印象。
【啓示】這是執業之初很(hěn)多(duō)律師(shī)容易犯的錯誤。庭審有(yǒu)時(shí)就像一場(chǎng)考試，法官就是考官。有(yǒu)時(shí)考官出題範圍比較窄，僅限于書(shū)面材料中的問題，有(yǒu)時(shí)出題範圍會(huì)超出你(nǐ)的預期，會(huì)就書(shū)面材料背後的問題窮追不舍。因此，你(nǐ)必須要對考試範圍做(zuò)最悲觀的預測，要對所有(yǒu)可(kě)能出現的問題都進行(xíng)準備。不僅僅限于熟悉消化書(shū)面證據中的內(nèi)容，庭前與當事人(rén)的充分溝通(tōng)更是重中之重。要對每一個(gè)問題，問題背後的問題，都要做(zuò)充分詳細的探究。唯其如此，方能在庭上(shàng)做(zuò)到氣定神閑，遊刃有(yǒu)餘。
【案例4】一起代位權糾紛。筆者代理(lǐ)債權人(rén)起訴債務人(rén)和(hé)次債務人(rén)。債務人(rén)對于次債務人(rén)有(yǒu)一筆債權已經到期，且該債權有(yǒu)次債務人(rén)的房(fáng)屋抵押擔保，并辦理(lǐ)了抵押登記。但(dàn)在庭審中，次債務人(rén)稱，辦理(lǐ)抵押登記是實，但(dàn)實際并沒有(yǒu)收到債務人(rén)的借款。法庭認為(wèi)原告訴請(qǐng)證據不充分，遂要求原告補充提交次債務人(rén)已經收到借款的證據。雖然事後經過多(duō)方努力，原告補充了該證據，但(dàn)也浪費了很(hěn)多(duō)時(shí)間(jiān)。當事人(rén)對律師(shī)的信任也受到影(yǐng)響。
【啓示】該案次債務人(rén)的代理(lǐ)律師(shī)實質上(shàng)是在運用訴訟技(jì)巧，他對該事實的否認也是筆者事先考慮不周的。其實按照常理(lǐ)，已經簽訂了借款協議，并辦理(lǐ)了房(fáng)産抵押登記，然後又否認收到借款，卻不提交任何證據證明(míng)其主張過要求交付借款及注銷抵押登記，這顯然是不符合常情常理(lǐ)的。然而訴訟如同戰争，總是不得(de)不以最壞的惡意來(lái)揣測對方可(kě)能做(zuò)出的反應，而法庭對于主張權利方的舉證責任的認定也近乎嚴苛。因此，唯一的選擇就是完善自己的證據鏈條，不給對方任何的漏洞可(kě)鑽。即便有(yǒu)可(kě)能有(yǒu)些(xiē)努力有(yǒu)時(shí)候證明(míng)是沒有(yǒu)用的（比如對方有(yǒu)可(kě)能并無否認打算(suàn)，而原告卻費勁周折調取了轉款的證據），那(nà)也遠勝過需要用的時(shí)候才發現自己沒有(yǒu)努力過。
《孫子兵法》講：“善戰者，先為(wèi)不可(kě)勝，以待敵之可(kě)勝。不可(kě)勝在己，可(kě)勝在敵。”冗餘思維的核心就是，甯可(kě)做(zuò)多(duō)餘的努力，也要讓自己立于不敗之地。
【提要】訴訟是一場(chǎng)博弈。行(xíng)動之前，仔細思考一下策略，一個(gè)動作(zuò)做(zuò)出去之後，對方的反應，然後根據對方的反應，再如何反應。一系列的方案，就像下棋一樣，必須在之前就了然于胸。
【案例5】一起股權贈與糾紛案。一家(jiā)外資企業在本地投資設立了一家(jiā)制(zhì)衣公司，在當時(shí)聘用了兩位高(gāo)管，與其簽訂勞動協議，協議中約定：公司設立後，将20%的股權贈與兩位高(gāo)管，但(dàn)其需保證在公司服務滿20年。期間(jiān)因任何原因離職，公司有(yǒu)權無償收回20%股權。在公司成立第八年的時(shí)候，投資方與該兩位高(gāo)管産生(shēng)矛盾，遂以嚴重違紀為(wèi)由，發函解除了與兩位高(gāo)管的勞動合同。高(gāo)管複函稱對解除行(xíng)為(wèi)不服，但(dàn)并未提出勞動仲裁，而是随後起訴要求解散公司。筆者遂代理(lǐ)公司起訴兩高(gāo)管，要求返還(hái)20%股權。該高(gāo)管遂提起勞動仲裁，要求确認解除勞動合同的行(xíng)為(wèi)無效。最終仲裁庭及法院均支持了對方的訴請(qǐng)，判決我方敗訴。因為(wèi)勞動案子的敗訴，直接導緻最終我方的股權訴訟中返還(hái)股權的訴請(qǐng)也失去了事實依據，也一并敗訴了。
事後回想，此案的失誤在于不夠冷靜，欠缺策略思維。其實在我方發出解除勞動合同的函，對方書(shū)面予以回複後，并沒有(yǒu)将注意力放在勞動關系解除上(shàng)，而是一心一意打公司解散之訴。當時(shí)公司為(wèi)急于應對，遂匆匆發起了股權返還(hái)之訴。而沒有(yǒu)考慮到一旦起訴，對方必然提起勞動仲裁，而我方對勞動仲裁的勝訴把握并不是很(hěn)大(dà)。其實當時(shí)大(dà)可(kě)以也先将全部精力放在公司解散之訴的應對上(shàng)，待一年的勞動仲裁時(shí)效超過之後，再行(xíng)提起股權返還(hái)之訴，這樣即使對方再行(xíng)提起勞動仲裁，我方即便以時(shí)效應對，勝訴的把握也是很(hěn)大(dà)。
【啓示】《孫子兵法》雲：“勝者，先勝而後求戰。敗者，先戰而後求勝。”運用策略思維的關鍵，就是在作(zuò)出舉動之前，已經提前預判所有(yǒu)的可(kě)能，并做(zuò)好應對，成竹在胸。
【提要】律師(shī)在庭審中需要扮演三種角色：1、當事人(rén)角色，幫當事人(rén)講好故事；2、反駁對方的角色，拆解對方的故事，破解對方的邏輯鏈條；3、輔助法官的角色，幫助法官發現事實，理(lǐ)清思路，作(zuò)出裁判。這就需要律師(shī)運用換位思維，交叉扮演好三種角色。
【案例6】建設工程糾紛工期索賠。原告甲公司為(wèi)業主單位。被告乙公司為(wèi)施工單位。甲公司一審起訴乙公司，以乙公司工期延誤為(wèi)由，要求索賠人(rén)民币1億元。一審判決以乙公司未進行(xíng)工期延期簽證為(wèi)由，判決乙公司賠償甲公司工期延誤違約金人(rén)民币5000萬元。筆者代理(lǐ)乙公司上(shàng)訴。
在扮演當事人(rén)角色時(shí)，我方申請(qǐng)調取監理(lǐ)日記，以及圖紙修改記錄，用于還(hái)原當時(shí)施工過程中真實場(chǎng)景，說明(míng)工期延誤的原因主要在于業主方反複修改圖紙。
在扮演反擊對方的角色時(shí)，我方提出施工方雖然沒有(yǒu)申請(qǐng)工期簽證，但(dàn)合同中并沒有(yǒu)約定不申請(qǐng)工期簽證即視(shì)為(wèi)工期不予順延。且在符合法定的工期順延情況之下，仍然可(kě)以順延工期。
在扮演輔助法官角色時(shí)，因為(wèi)會(huì)議紀要作(zuò)為(wèi)雙方均予以确認的形成意思合意的書(shū)面文件，對于法官理(lǐ)清整個(gè)無争議事實具有(yǒu)關鍵作(zuò)用。據此，我方完整梳理(lǐ)了雙方之間(jiān)的所有(yǒu)會(huì)議紀要，并形成表格，用以說明(míng)乙公司多(duō)次在會(huì)議紀要中提出需要甲公司解決及回複的問題，但(dàn)均未獲回複的事實，從而得(de)出甲公司對于工期延誤附有(yǒu)不可(kě)推卸的責任的結論。
【啓示】在換位思維中，律師(shī)通(tōng)常習慣于扮演前兩種角色，即講好自己的故事和(hé)反駁對方的故事，但(dàn)往往對于第三種角色缺乏關注。律師(shī)需要經常提醒自己的是，在事實和(hé)觀點被雙方争辯的面目全非的情況之下，如果你(nǐ)自己作(zuò)為(wèi)法官，需要獲得(de)什麽樣的幫助來(lái)輔助裁決？
【提要】查理(lǐ)芒格說：“對于複雜适應系統以及人(rén)類大(dà)腦(nǎo)而言，如果采用逆向思考，問題往往會(huì)變得(de)更容易解決。如果你(nǐ)們把問題反過來(lái)思考，你(nǐ)們通(tōng)常就能夠想得(de)更加清楚。”逆向思維，就是從事物的反面，把問題反過來(lái)思考的一種思維方式。
【案例7】一起建設工程施工合同糾紛案件。筆者代理(lǐ)原告建設方，因為(wèi)施工方延期竣工，又拒不提交竣工驗收資料，原告為(wèi)避免損失擴大(dà)，遂起訴。但(dàn)起訴的時(shí)候由于時(shí)間(jiān)匆忙，對提交的證據并沒有(yǒu)逐一仔細審核。其中一份授權委托書(shū)，系工程後期由被告提交，拟授權原告代為(wèi)支付材料款及民工工資。但(dàn)該委托書(shū)為(wèi)代付設置了條件，除了項目現場(chǎng)負責人(rén)簽字外，付款前尚需被告項目部分公司确認。不幸的是原告的很(hěn)多(duō)代付行(xíng)為(wèi)均滿足了第一個(gè)條件，但(dàn)卻未滿足第二個(gè)條件。事後的庭審及判決證明(míng)，這是一份不應該提交的證據。因為(wèi)原告自行(xíng)提交了該證據，視(shì)為(wèi)接受該委托書(shū)所設置的條件，但(dàn)卻在沒有(yǒu)滿足該條件的情況下付款，顯然應該自行(xíng)承擔法律風險。一審判決據此對原告代付的幾百萬元材料款及民工工資不予認定。好在二審經過多(duō)方努力，付出了大(dà)量的精力補充相關證據，才最終使終審判決認定了該筆代付款。
如果當初對這份證據不予提交，而被告手中又沒有(yǒu)其提交給原告授權委托書(shū)的任何憑證。那(nà)麽，僅憑代付審批單中被告項目負責人(rén)的簽字，按照表見代理(lǐ)來(lái)主張，在一審就有(yǒu)相當大(dà)的勝算(suàn)。遺憾的是就由于提交了這份證據，導緻最終耗費很(hěn)大(dà)周折才挽回敗局。
【啓示】訴訟律師(shī)經常犯的一個(gè)錯誤是，對自己要提交的證據粗略看過，對對方提交的證據卻仔細審核，這跟庭審的程序有(yǒu)關。因為(wèi)庭審中，對自己提交的證據隻需要說明(míng)證據名稱、來(lái)源及證明(míng)目的，而對于對方提交的證據，卻需要進行(xíng)全方位的質證。但(dàn)是一旦提交了證據，如果有(yǒu)瑕疵或對己方不利的點，就會(huì)完全暴露在對方的眼皮底下，再想撤回都來(lái)不及了。所以在提交證據之前，對每一份證據都先要進行(xíng)充分有(yǒu)效的逆向審核及質證，反過來(lái)思考自己提交的證據會(huì)不會(huì)對自己不利？在進行(xíng)了這個(gè)程序之後，才能放心的提交。
【案例8】一起交通(tōng)事故人(rén)身損害賠償糾紛。原告訴稱因交通(tōng)事故，導緻原告精神失常，傷殘鑒定等級為(wèi)六級，要求被告依法予以賠償。原告提交的證據中有(yǒu)一份離婚判決書(shū)，拟證明(míng)原告的子女撫養情況。該離婚判決書(shū)中載明(míng)，原告的法定代理(lǐ)人(rén)為(wèi)原告父母。針對該信息，被告質證稱，原告在交通(tōng)事故之前，就存在精神失常，無民事行(xíng)為(wèi)能力，所以才在判決書(shū)中載明(míng)“法定代理(lǐ)人(rén)”。被告并申請(qǐng)法院向原告戶籍地相關部門(mén)進行(xíng)調查取證。法庭經調查後得(de)知，原告在交通(tōng)事故發生(shēng)之前，就存在精神障礙。
【啓示】對于對方提交的證據，在未經詳細審查之前，不宜忙着予以否定。經常存在一方急于想證明(míng)某種事實，而忽略了證據中可(kě)能對其不利的情形。所以應該反過來(lái)想一想，對方提交的證據會(huì)不會(huì)對我方有(yǒu)利？在證據內(nèi)容中存在對己方有(yǒu)利信息的情況下，大(dà)可(kě)以善加利用。
【提要】邏輯思維是律師(shī)的基本功，是律師(shī)表達觀點，展開(kāi)論證的最重要的基礎性武器(qì)。
【案例9】一起股東代表訴訟案件。一家(jiā)甯波房(fáng)産公司（簡稱甯波公司）有(yǒu)兩個(gè)股東，深圳投資公司（簡稱深圳公司）占有(yǒu)90%股權；王某占有(yǒu)10%股權。王某同時(shí)為(wèi)甯波公司的總經理(lǐ)和(hé)法定代表人(rén)。馮某為(wèi)甯波公司監事。2014年，甯波公司與馮某兒子馮某某簽訂商品房(fáng)銷售合同17份，将公司名下17處房(fáng)産賣與馮某某。該17處房(fáng)産均已過戶至馮某某名下，但(dàn)馮某某直至2016年仍分文未支付至甯波公司。甯波公司在經過深圳公司催告之下，仍不主張權利。深圳公司遂于2016年9月，行(xíng)使股東代位訴訟權，将馮某某起訴至法院，要求馮某某支付房(fáng)款，并列甯波公司為(wèi)第三人(rén)。庭審中，甯波公司又提交了一份董事會(huì)決議，拟證明(míng)該17套房(fáng)産系已經經過董事會(huì)決議分配至包括深圳公司股東在內(nèi)的各股東名下。該兩份證據顯然違反了基本的邏輯矛盾律。因為(wèi)對于甯波公司将房(fáng)産過戶至馮某某名下的行(xíng)為(wèi)，不可(kě)能既是股東內(nèi)部分配房(fáng)産的行(xíng)為(wèi)，又是抵債行(xíng)為(wèi)。前者屬于公司财産的分配和(hé)清算(suàn)，而後者屬于股東個(gè)人(rén)債權的抵銷，二者不可(kě)能同時(shí)為(wèi)真。因此，對于該董事會(huì)決議，質證時(shí)便可(kě)以以基本邏輯定律否認其真實性。
【啓示】基本邏輯三大(dà)定律，矛盾律、同一律和(hé)排中律。其中矛盾律在證據真實性的庭審質證中最為(wèi)常用。矛盾律是指兩個(gè)存在邏輯矛盾的命題，不能同時(shí)為(wèi)真。在民商事訴訟中，當事人(rén)對于同一個(gè)事實，應當且隻應當有(yǒu)一種解釋或者描述，而不能同時(shí)有(yǒu)另一種與其矛盾或不相兼容的解釋或者描述。
【案例10】一起委托合同糾紛。某置業公司甲與某房(fáng)産咨詢公司乙簽訂《委托代理(lǐ)合同》一份，委托其代為(wèi)銷售房(fáng)産。《委托代理(lǐ)合同》12.8條，一方單方擅自解除合同，應支付違約金人(rén)民币300萬元。後因各種原因，甲公司針對同一項目，分不同地塊，其中A地塊和(hé)B地塊仍分别與乙公司簽訂委托銷售合同。C地塊與丙公司簽訂了《委托銷售合同》。後乙公司起訴甲公司，以甲公司單方擅自解除《委托代理(lǐ)合同》為(wèi)由，要求甲公司支付違約金人(rén)民币300萬元。一審判決支持其訴訟請(qǐng)求。
二審中，筆者作(zuò)為(wèi)置業公司的代理(lǐ)人(rén)，發表代理(lǐ)意見：即便将後合同的簽訂，理(lǐ)解為(wèi)對前委托代理(lǐ)合同的解除，那(nà)也是屬于協商解除，而非單方擅自解除。
本案在甲公司提出就與原委托代理(lǐ)合同相同的合同标的另行(xíng)簽訂A地塊和(hé)B地塊合同時(shí)，乙公司可(kě)以有(yǒu)如下四種選擇：1、同意解除原合同，同意簽訂新合同；2、同意解除原合同，不同意簽訂新合同；3、不同意解除原合同，不同意簽訂新合同；4、不同意解除原合同，同意簽訂新合同。而前三種選擇都是合乎邏輯的，尤其第一種選擇才是本案的客觀事實。而按照乙公司以及一審判決的邏輯，乙公司是作(zuò)出了第4種選擇，即在不同意解除原合同的情況之下，卻同意簽訂了新合同，這是完全背離邏輯和(hé)常理(lǐ)的，因為(wèi)原合同和(hé)新合同的合同标的是同一的，而內(nèi)容是不同的。根據上(shàng)面的簡單的邏輯推演，足以得(de)出結論，既然是乙公司同意解除，那(nà)麽就不存在甲公司擅自解除的問題，也就不存在适用《委托代理(lǐ)合同》12.8條要求甲公司承擔違約金的問題。
【啓示】邏輯的力量是非常強大(dà)的。需知道(dào)整個(gè)法律體(tǐ)系的構建，都是建立在基本的邏輯推演的基礎上(shàng)的。在庭審中注重邏輯的力量，會(huì)使得(de)自己的論證非常具有(yǒu)說服力。
【提要】系統思維，簡單來(lái)說就是對事情全面思考，不隻就事論事。是把想要達到的結果、實現該結果的過程、過程優化以及對未來(lái)的影(yǐng)響等一系列問題作(zuò)為(wèi)一個(gè)整體(tǐ)系統進行(xíng)研究。
【案例11】一起投資協議糾紛。包括原告A在內(nèi)的24名合夥人(rén)共同投資設立一家(jiā)投資合夥企業B。合夥企業B成立後，與證券公司C簽訂權益類收益互換交易協議，通(tōng)過證券公司C購買基金公司D的基金，從而間(jiān)接參與了上(shàng)市公司E的股票(piào)定增項目。後項目結束，合夥企業B經過清算(suàn)，向各合夥人(rén)返還(hái)了投資本金并發放了投資收益，并由各合夥人(rén)簽字确認清算(suàn)報告。後原告A以上(shàng)市公司E在某特定日的交易價格，倒推合夥清算(suàn)金額嚴重偏低(dī)，遂以顯示公平為(wèi)由要求撤銷清算(suàn)報告，并要求合夥企業B支付差價款二百餘萬元。
筆者代理(lǐ)被告發表代理(lǐ)意見：原告的該無理(lǐ)訴請(qǐng)如獲支持，勢必引發群體(tǐ)性訴訟，以及連鎖反應，将嚴重破壞投資交易的穩定和(hé)秩序！案涉投資項目共有(yǒu)包括原告在內(nèi)的24位合夥人(rén)。其餘23位投資者均在收到清算(suàn)款後沒有(yǒu)提出任何異議。如果原告的該訴請(qǐng)獲得(de)支持，則案涉項目的其餘投資者，以及類似項目的其餘投資者，均可(kě)以紛紛仿而效之，通(tōng)過所謂顯失公平的理(lǐ)由來(lái)啓動訴訟，以期獲得(de)清算(suàn)款之外的額外利益，這毫無疑問将引發群體(tǐ)性無理(lǐ)訴訟。更進一步，如果該清算(suàn)報告被撤銷，則該投資項目交易鏈上(shàng)的任何一個(gè)環節的交易，均可(kě)以同樣的理(lǐ)由要求撤銷，這勢必嚴重影(yǐng)響金融投資交易秩序，導緻整個(gè)投資交易市場(chǎng)的混亂。最終法庭采納了代理(lǐ)意見，駁回了原告的訴請(qǐng)。
【啓示】該起案件涉及到兩個(gè)系統：一個(gè)是由24名合夥人(rén)構建的內(nèi)部投資合夥系統，一個(gè)是合夥企業B、證券公司C、基金公司D和(hé)上(shàng)市公司E構建的外部投資交易系統。代理(lǐ)人(rén)以如果原告A的訴請(qǐng)獲得(de)支持，勢必引發上(shàng)述兩個(gè)系統的同時(shí)紊亂為(wèi)理(lǐ)由，從系統思維的角度，為(wèi)被告在訴訟中确立了優勢。
【提要】注重細節代表精确，而精确容易讓人(rén)産生(shēng)信任感。不論在證據材料的編排、書(shū)面文件的提交，還(hái)是庭審的着裝和(hé)禮儀，在細節方面的重視(shì)，都會(huì)極大(dà)增強法官對律師(shī)的信任。同時(shí)，在庭審調查過程中，運用細節思維，也會(huì)便于法庭查明(míng)真相。
【案例12】一起房(fáng)地産咨詢服務合同糾紛，原告方是投資咨詢公司，被告是一家(jiā)房(fáng)地産開(kāi)發公司，被告對其開(kāi)發的一幢商業樓宇，意圖尋找海外收購的買家(jiā)，遂委托原告，希望借助其海外資源和(hé)投融資專業經驗，就商業樓宇的整體(tǐ)出售，在海外進行(xíng)營銷推廣。原告為(wèi)該事宜付出了很(hěn)多(duō)的精力，但(dàn)最終被告拒絕支付咨詢服務費，筆者遂代理(lǐ)原告起訴。該案因曆時(shí)較長，且涉及大(dà)量的電(diàn)子郵件及涉外資料，證據材料繁雜衆多(duō)，很(hěn)多(duō)需要公證及翻譯。提交材料的時(shí)候，筆者的助理(lǐ)不夠仔細，筆者在立案提交材料的時(shí)候也沒有(yǒu)仔細注意審查。開(kāi)庭審理(lǐ)的時(shí)候才發現，法官手裏的證據有(yǒu)些(xiē)是缺頁的，與證據目錄無法對應，而被告手裏的證據也有(yǒu)缺頁、順序排錯等問題。庭上(shàng)為(wèi)重新核對整理(lǐ)證據就花(huā)費了大(dà)量時(shí)間(jiān)，給法官留下了非常不好的印象。
【啓示】人(rén)有(yǒu)時(shí)候是不可(kě)靠的，機器(qì)有(yǒu)的時(shí)候也是不可(kě)靠的，比如複印機會(huì)出現卡紙，連續複印會(huì)出現漏複等。但(dàn)這不能怪機器(qì)，最終還(hái)是人(rén)的責任。就拟提交給法院的證據清單和(hé)材料而言，證據清單目錄清晰，證據材料編碼及頁碼完整，并與清單一一對應，證據清單中證據編号、名稱、來(lái)源、原件或複印件、證明(míng)目的、頁碼、提交人(rén)、提交時(shí)間(jiān)等需注明(míng)的要素一應俱全，證據材料裝訂是否整齊美觀，要提交給法院的若幹份證據材料與自己手頭的證據材料保持完全的一緻等等，這些(xiē)細節，在提交之前都要反複核對無誤。這些(xiē)細節雖然不一定能決定案件的勝敗，但(dàn)正是這些(xiē)細節，體(tǐ)現出你(nǐ)是否認真，專業，影(yǐng)響你(nǐ)在當事人(rén)心目中的形象，潛移默化中也影(yǐng)響着法官對你(nǐ)主張的判斷。
【案例13】一起财産損害賠償案件。2016年，甯波某村沿江十三家(jiā)企業在台風天遭遇史無前例的嚴重水(shuǐ)災，水(shuǐ)災發生(shēng)時(shí)，沿江一防洪工程正在施工，受災企業均位于該防洪工程所開(kāi)挖的三大(dà)缺口附近。受災企業一緻認為(wèi)系建設和(hé)施工單位的違法施工行(xíng)為(wèi)導緻了水(shuǐ)災的發生(shēng)，遂向法院起訴，要求賠償。訴訟過程中，被告建設單位和(hé)施工單位提交了監理(lǐ)的通(tōng)知和(hé)回複意見，拟證明(míng)其施工行(xíng)為(wèi)完全符合水(shuǐ)利工程施工規範，并建造了施工臨時(shí)圍堰。而事實上(shàng)，水(shuǐ)災現場(chǎng)并無任何臨時(shí)圍堰存在。庭審中，原告對該證據的真實性提出質疑，并在提問環節追問被告：請(qǐng)明(míng)确貴司建造的臨時(shí)圍堰的具體(tǐ)位置在哪裏？寬度多(duō)少(shǎo)？長度多(duō)少(shǎo)？高(gāo)度多(duō)少(shǎo)？具體(tǐ)預算(suàn)及實際造價多(duō)少(shǎo)？設計(jì)及施工圖紙可(kě)否提交？是否有(yǒu)工程影(yǐng)像資料？因為(wèi)被告根本沒有(yǒu)建造臨時(shí)圍堰，對這些(xiē)問題自然無法回答(dá)，隻能顧左右而言他。
【啓示】虛假的陳述或證據，往往經不起推敲和(hé)追問。對于某些(xiē)證據內(nèi)容與客觀事實不符的情形，通(tōng)過對于細節的追問和(hé)質疑，可(kě)以起到很(hěn)好的質證效果。需要注意的是，對于事實細節的追問，建立在己方已經确切知曉對方證據內(nèi)容虛假的情況之下。否則，如果對方對事實細節了如指掌，反而會(huì)強化法庭對其的信任，效果适得(de)其反。
【提要】在民商事訴訟中，很(hěn)多(duō)案件不僅僅是事實和(hé)法律問題，還(hái)涉及到商業問題，需要運用商業思維、商業邏輯來(lái)加以說明(míng)。
【案例14】一起商标使用許可(kě)合同糾紛。被告系某家(jiā)電(diàn)商标的所有(yǒu)者。2012年，被告與原告簽訂商标使用許可(kě)協議，将該商标獨家(jiā)授權原告用于全自動洗衣機生(shēng)産和(hé)銷售。2016年雙方簽訂補充協議，約定如被告授權其他第三方生(shēng)産該品牌洗衣機的，則每台支付原告違約金1萬元。後經證實，被告在合同期內(nèi)，又授權第三方生(shēng)産該品牌洗衣機，有(yǒu)證據證明(míng)的數(shù)量為(wèi)5000台左右。原告遂起訴要求被告以合同約定違約金的20%支付違約金人(rén)民币1000萬元。被告抗辯稱，該系列洗衣機每台售價大(dà)概500元左右，利潤率20%。即便5000台的利潤也不過50萬元，1000萬元的違約金明(míng)顯偏高(gāo)。筆者作(zuò)為(wèi)原告方的代理(lǐ)人(rén)，提出：不能僅以每台的利潤來(lái)作(zuò)為(wèi)損失參照計(jì)算(suàn)。被告的違約行(xíng)為(wèi)，不僅僅是導緻原告的直接利潤減少(shǎo)，更重要的是由于本來(lái)不存在的第三方的加入，原告在市場(chǎng)中的議價能力大(dà)大(dà)降低(dī)，市場(chǎng)規模縮水(shuǐ)，由此造成的損失遠不止50萬元。
【啓示】在商事訴訟中，每個(gè)案件都涉及商業利益的調整，如何說服法官作(zuò)出對當事人(rén)在商業上(shàng)最有(yǒu)利的判決，商業思維的運用至關重要。
【提要】科幻小(xiǎo)說《三體(tǐ)》裏又個(gè)降維攻擊的概念，指站(zhàn)在比對方高(gāo)一層的維度中對其進行(xíng)打擊，比如從四維空(kōng)間(jiān)拆解對手在三維空(kōng)間(jiān)中的武器(qì)，或者把在三維空(kōng)間(jiān)中的對手降維到二維空(kōng)間(jiān)。從訴訟的角度，如果能夠運用跨界思維，從多(duō)個(gè)維度去論證和(hé)說理(lǐ)，無疑相當于對對手進行(xíng)了降維攻擊，
【案例15】訴訟可(kě)視(shì)化運用了信息論和(hé)傳播學的知識。因為(wèi)從傳播學角度，眼睛更容易理(lǐ)解的是圖像，而不是文字。而模拟法庭，運用了戲劇(jù)的彩排理(lǐ)論。大(dà)數(shù)據，則是運用了計(jì)算(suàn)機和(hé)數(shù)學等方面的知識。
【啓示】查理(lǐ)芒格說，“對于一個(gè)拿(ná)着錘子的人(rén)來(lái)說，所有(yǒu)的問題看起來(lái)都像一個(gè)釘子”。所以查理(lǐ)芒格主張，每個(gè)人(rén)都需要建立跨界思維模型，吸取各個(gè)學科中最重要的科學原理(lǐ)，用于分析和(hé)解決問題。對于訴訟律師(shī)而言，這是一個(gè)很(hěn)重要的啓示。如果隻懂得(de)法律，那(nà)我們無疑就成為(wèi)了那(nà)個(gè)看起來(lái)所有(yǒu)問題都是一個(gè)釘子的人(rén)。
【結語】關于訴訟需要用到的思維其實還(hái)有(yǒu)很(hěn)多(duō)，筆者體(tǐ)會(huì)比較深的就是上(shàng)述這十種。訴訟像一場(chǎng)戰役，法庭像一個(gè)舞台，卓越的訴訟思維，可(kě)以讓這場(chǎng)戰役更加精彩，讓這個(gè)舞台更加璀璨。期待本文能夠抛磚引玉，能看到更多(duō)關于訴訟思維的探討(tǎo)。
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