【主要問題】
1、背靠背付款條款效力定性
2、付款條件視(shì)為(wèi)已成就的實務認定
3、實際施工人(rén)應對措施（抗辯）
 
【結論】
1、 司法實踐大(dà)多(duō)默認背靠背條款有(yǒu)效，但(dàn)由于缺乏明(míng)确法律規定，法官對該條款認定時(shí)，具有(yǒu)自由裁量權。
參考案例：甯波市中級人(rén)民法院（2017）浙02民終1749号 默認有(yǒu)效
2、 雖然司法實踐大(dà)多(duō)默認背靠背條款有(yǒu)效，但(dàn)法院會(huì)考慮就該條款的适用（付款條件是否成就）加以規制(zhì)，以避免造成拖欠農民工工資、影(yǐng)響工程順利完成等不利後果。
參考案例：最高(gāo)院（2017）最高(gāo)法民申4163号
上(shàng)海第二中級人(rén)民法院（2016）滬02民終6833号
3、 實際施工人(rén)可(kě)以以格式條款、合同約定不明(míng)等理(lǐ)由抗辯背靠背條款。
 
【正文】
一、 背靠背條款定義
背靠背條款并非一個(gè)法律概念，立法層面對此亦無明(míng)确規定。在建設工程領域，總包人(rén)與建設單位（或稱業主）訂立合同後，将某專項施工項目分包給其他專業分包人(rén)，或承包人(rén)在承接工程後，以各種形式将工程轉包或分包給其他人(rén)施工，這是建築行(xíng)業的普遍現象。在當前建築市場(chǎng)處于絕對的買方市場(chǎng)的情況下，業主拖欠工程款的現象非常普遍，使總包人(rén)及各級分包商資金壓力較大(dà)，為(wèi)了分散自身風險，避免因為(wèi)業主或總包人(rén)不支付工程款造成自身的資金壓力，在總包人(rén)與分包人(rén)（或實際施工人(rén)）訂立合同時(shí)，往往設立了諸如“總包人(rén)在收到業主支付的工程款後才有(yǒu)向分包人(rén)（或實施工人(rén)）付款的義務”之類的條款，此類條款也就是所謂的“背靠背條款”。
二、背靠背條款效力定性
背靠背付款條款是否有(yǒu)效，理(lǐ)論界和(hé)實務界争議較大(dà)，具體(tǐ)分類如下：
（一）背靠背付款條款無效，理(lǐ)由如下：
1．背靠背條款違反了合同相對性原則
合同相對性是合同法的基本原則。在背靠背條款中，關于工程價款支付的約定，系總包人(rén)與發包人(rén)協商一緻的結果，實際施工人(rén)并未參與總包合同內(nèi)容的協商，因此約定內(nèi)容對其沒有(yǒu)拘束力，背靠背條款違背合同相對性原則，因此為(wèi)無效條款。
參考案例：最高(gāo)法（2016）民申1123号，
裁判要旨: 海沃公司與金德龍之間(jiān)的建設工程承包合同和(hé)金德龍與金鴻濤之間(jiān)的轉包合同是兩個(gè)不同的法律關系，根據合同相對性原理(lǐ)，不能當然以承包合同項下的工程造價作(zuò)為(wèi)認定轉包合同工程造價的依據。
2．背靠背條款違背公平原則、誠實原則
實際施工人(rén)在與總包人(rén)訂立合同時(shí)，雙方交易地位并不平等，實際施工人(rén)隻能被動接受背靠背條款。該條款實際是将業主不支付工程價款的風險轉移給實際施工人(rén)，将自己一方的風險轉嫁給對方，剝奪對方的合同權利，顯然違背公平原則和(hé)誠信原則。
參考案例：北京市第一中級人(rén)民法院（2014）一中民終字第01260号
裁判要旨：東方通(tōng)信公司在對付款條件的約定上(shàng)，顯然将第三人(rén)付款的風險轉移給訊廣科技(jì)公司。第三人(rén)何時(shí)付款、付款比例的大(dà)小(xiǎo)、第三人(rén)拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會(huì)影(yǐng)響到施工方訊廣科技(jì)公司的利益，該約定明(míng)顯有(yǒu)違公平原則……本院對于東方通(tōng)信公司所持支付條件未成就的上(shàng)訴理(lǐ)由不予采納。
同類觀點案例：(2017)豫16民終1090号、（2016）遼01民終8598号
3.我國建設行(xíng)政主管部門(mén)不提倡背靠背條款
根據最新版本的《建設工程施工專業分包合同（示範文本）》（GF-2003-0213）第19.5款規定：“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。”由此可(kě)見，我國建設行(xíng)政主管部門(mén)其實并不提倡背靠背條款。
（二）背靠背付款條款有(yǒu)效，理(lǐ)由如下：
1.該條款不屬于《合同法》第52條規定的合同無效的情形之一，也沒有(yǒu)違反法律的強制(zhì)性規定。
2.合同相對性系合同法基本原則，但(dàn)如當事人(rén)自願突破合同相對性，應當尊重當事人(rén)的意思自治。
3.總包人(rén)和(hé)實際施工人(rén)系共同就工程質量對業主負責，如果實際施工人(rén)施工內(nèi)容質量不合格的，總包人(rén)也無法要求業主支付工程價款，背靠背條款具有(yǒu)一定合理(lǐ)性，有(yǒu)利于倒逼實際施工人(rén)服從總包人(rén)的管理(lǐ)，積極按照合同約定完成工程施工，交付工程質量合格工程。
   （三）實務認定：多(duō)數(shù)法院是默認其有(yǒu)效
雖然背靠背條款是基于合同雙方當事人(rén)意思自治的結果，“上(shàng)流有(yǒu)水(shuǐ)，下流才有(yǒu)水(shuǐ)”，總包人(rén)通(tōng)過背靠背條款轉移風險有(yǒu)其合理(lǐ)性的一面，合同雙方也應當受到自己承諾的約束。從目前的司法實踐來(lái)看，雖然很(hěn)少(shǎo)法院直接認定建設工程領域背靠背有(yǒu)效，但(dàn)多(duō)數(shù)法院是默認其有(yǒu)效，并在此前提下對當事人(rén)争議的付款條件是否成就進行(xíng)判定。
 
三、付款成就條件成就的實務認定
在認可(kě)或默認背靠背條款有(yǒu)效情形下，法院基于下述三種條件判定付款條件已成就：
（一）發包人(rén)已支付工程價款 
在發包人(rén)已經向總包人(rén)支付了工程價款的情況下，則總包人(rén)向實際施工人(rén)支付工程價款的條件已經成就。
（二）總包人(rén)怠于向發包人(rén)積極主張工程價款債權
在發包人(rén)拖欠工程價款的情況下，實際負責施工的實際施工人(rén)與發包人(rén)并不存在合同關系，如果總包人(rén)不積極主張工程價款債權，勢必會(huì)導緻工程價款支付條款無法實際成就，在此種情形下，由實際施工人(rén)承擔不能獲得(de)工程價款的風險，顯然違背誠實信用和(hé)公平原則。因此，在發包人(rén)拒不支付工程價款且總包人(rén)怠于主張工程價款債權的情形下，應當由總包人(rén)自行(xíng)承擔工程價款不能支付風險，付款條件已經成就。
參考案例：（2017）最高(gāo)法民申4163号
裁判要旨：本案中，南通(tōng)二建公司拖延結算(suàn)緻使《分包合同》付款無法實現，不正當的阻止條件成就，視(shì)為(wèi)付款條件已成就。
（三）總包人(rén)自身原因導緻發包人(rén)拒絕支付工程價款，不得(de)主張工程價款支付條件不成就
如因總包人(rén)完工工程質量存在問題或工期延誤導緻發包人(rén)拒不支付工程價款的，則總包人(rén)對發包人(rén)不支付工程價款具有(yǒu)過錯，因該過錯導緻發包人(rén)不支付工程價款的風險或不利後果如由實際施工人(rén)承擔，顯然不符合公平原則，應當視(shì)為(wèi)付款條件已經成就。
參考案例：（2018）粵01民終2158号
裁判要旨：因涉案《蓮花(huā)大(dà)道(dào)（新光快速-迎賓路）工程承包協議》為(wèi)無效合同，故該合同對雙方當事人(rén)不具有(yǒu)約束力，簡柏忠請(qǐng)求支付欠付工程款是基于無效合同的折價補償，而并非基于合同有(yǒu)效而要去支付的合同價款，故荊州路遠公司以協議約定的付款條件未成就而拒絕付款依據不足，本院不予采納。
四、實際施工人(rén)應對措施
（一）背靠背條款約定不明(míng)：時(shí)間(jiān)、金額
背靠背條款對支付分包商工程價款時(shí)間(jiān)、金額約定不明(míng)的，則視(shì)為(wèi)沒有(yǒu)約定。總包合同與分包合同約定的工程施工範圍并非一緻，施工進度節點的确定也不一緻，因此，分包合同的付款金額、付款進度顯然與總包合同無法完全一緻。實踐中，總包人(rén)在向發包人(rén)報送已完工工程進度時(shí)，并不會(huì)将分包單位完工工程進行(xíng)單獨報送，而發包人(rén)在向總包人(rén)支付工程價款時(shí)更不會(huì)單獨區(qū)分分包商完工工程款。這就導緻雖然分包合同約定“付款進度參照總合同約定，在發包人(rén)付款之後向分包商支付工程款”，但(dàn)實際根本無法确定在總包合同約定的各個(gè)付款節點，是否應當向實際施工人(rén)支付工程價款及應當支付的具體(tǐ)金額。根據《合同法》第61、62條規定，當事人(rén)對付款時(shí)間(jiān)約定不明(míng)的，且無法達成補充協議的，視(shì)為(wèi)沒有(yǒu)約定，實際施工人(rén)有(yǒu)權根據交易習慣或在完工後要求總包人(rén)支付工程價款。
  （二）背靠背條款為(wèi)格式條款
實際施工人(rén)在與總包人(rén)訂立合同時(shí)，雙方交易地位并不平等，實際施工人(rén)隻能被動接受背靠背條款。該條款實際是将業主不支付工程價款的風險轉移給實際施工人(rén)，将自己一方的風險轉嫁給對方，剝奪對方的合同權利，顯然違背公平原則和(hé)誠信原則，系格式條款。