論房(fáng)地産破産企業的商品房(fáng)所有(yǒu)權歸屬與債權受償順位
——基于取回權、居住權視(shì)角之分析
浙江法校（諸暨）律師事務所  邵建波
  
   【摘要】房(fáng)地産企業破産案件中普遍存在爛尾樓現象，為(wèi)了保護購房(fáng)者的權益以及維穩的現實需要，大(dà)部分的房(fáng)地産企業的破産清算(suàn)和(hé)重整案件中，法院或者管理(lǐ)人(rén)都會(huì)盡量要求接盤單位建成房(fáng)屋後交房(fáng)，不過破産實務中并不是所有(yǒu)的購房(fáng)者都能最終如願取得(de)房(fáng)屋，部分購房(fáng)者隻能返還(hái)購房(fáng)款；而返還(hái)的購房(fáng)款屬于優先權還(hái)是普通(tōng)債權，存在較大(dà)争議，法院判例也存在沖突。本文拟通(tōng)過取回權和(hé)居住權的理(lǐ)論分析，并結合實證案例，總結出先确定商品房(fáng)所有(yǒu)權歸屬、次審核購房(fáng)款優先權和(hé)普通(tōng)債權認定模式，并區(qū)分以物抵債、讓與擔保等債權形成原因，界定債權不同受償順位，為(wèi)解決房(fáng)地産破産企業的購房(fáng)者權益保護的問題提供有(yǒu)益路徑。
  
   【關鍵詞】破産  商品房(fáng)  取回權  居住權    
  
    引言
每一起房(fáng)地産企業的破産案件，都伴随着購房(fáng)者、施工單位、銀行(xíng)、其他債權人(rén)之間(jiān)的利益分配和(hé)博弈，而且人(rén)數(shù)衆多(duō)的購房(fáng)者均會(huì)不同程度地向政府上(shàng)訪，政府和(hé)法院在解決房(fáng)地産破産企業的現實困境時(shí)，都會(huì)給予購房(fáng)者不同程度的傾斜保護，但(dàn)由于《破産法》和(hé)相關司法解釋對于購房(fáng)者保護的規定并不系統和(hé)全面，以至于法院在裁判案件時(shí)出現了不同地區(qū)不同結果的現象，同時(shí)給破産管理(lǐ)人(rén)審核破産債權時(shí)增加了難度，從而引發了大(dà)量的破産債權确認衍生(shēng)訴訟。破産債權确認之訴案件，一般很(hěn)難調解，法院在裁判時(shí)也苦于沒有(yǒu)統一的裁判規則，需要通(tōng)過适用司法解釋、批複、個(gè)案指導等方式來(lái)處理(lǐ)，各地法院在審判實務中存在許多(duō)不一緻的判決，源于裁判規則不詳盡、不統一。目前理(lǐ)論界和(hé)實務界對于這類案件的裁判，重點考量取回權和(hé)居住權的視(shì)角，不僅在裁判法條選擇上(shàng)會(huì)主動優先适用，而且在法條沖突适用上(shàng)也需要用這兩個(gè)理(lǐ)論視(shì)角進行(xíng)解釋，最為(wèi)典型的為(wèi)：安順市川惠投資股份有(yǒu)限公司、貴州省安順市鼎城房(fáng)地産開(kāi)發有(yǒu)限公司商品房(fáng)預售合同糾紛再審案，最高(gāo)人(rén)民法院在該裁定書(shū)中充分表述了居住權在破産案件裁判時(shí)必要性考慮。
一、取回權與居住權的理(lǐ)論分析
（一）取回權的定義及理(lǐ)解适用
1．取回權的定義
破産法上(shàng)的取回權分為(wèi)一般取回權與特别取回權。
一般取回權，是指在管理(lǐ)人(rén)接管的債務人(rén)财産中有(yǒu)他人(rén)财産時(shí)，該财産的權利人(rén)享有(yǒu)的不依破産程序取回其财産的權利。對一般破産取回權，各國破産法中均有(yǒu)規定。
特别取回權通(tōng)常包括出賣人(rén)取回權、行(xíng)紀人(rén)取回權和(hé)代償取回權，并非所有(yǒu)的國家(jiā)之立法對各項特别取回權均作(zuò)有(yǒu)規定。出賣人(rén)取回權，在我國新破産法中作(zuò)有(yǒu)規定，破産法第三十八條規定，人(rén)民法院受理(lǐ)破産申請(qǐng)後，債務人(rén)占有(yǒu)的不屬于債務人(rén)的财産，該财産的權利人(rén)可(kě)以通(tōng)過管理(lǐ)人(rén)取回。行(xíng)紀人(rén)取回權，是指行(xíng)紀人(rén)受委托人(rén)的委托購入貨物，于異地向委托人(rén)發送，委托人(rén)尚未收到又未付清價款時(shí)被宣告破産，行(xíng)紀人(rén)享有(yǒu)取回委托物的權利。代償取回權，是指當取回權的标的财産被非法轉讓或滅失時(shí)，該财産的權利人(rén)有(yǒu)權取回轉讓其财産所得(de)到的對待給付财産獲補償金。對後兩項特别取回權，我國破産法中尚無具體(tǐ)規定。[1]
破産案件中債權人(rén)行(xíng)使取回權的目的實現特定财産與破産财産的隔離，破産企業的管理(lǐ)人(rén)對于取回權的行(xíng)使多(duō)數(shù)是消極對待的，因此十分容易發生(shēng)争議，在房(fáng)地産破産企業中，争議的表現形式往往為(wèi)債權人(rén)主張某房(fáng)産歸其所有(yǒu)，而破産管理(lǐ)人(rén)主張該房(fáng)産歸破産企業所有(yǒu)，法院需要通(tōng)過破産衍生(shēng)定紛止争。
2．取回權相關的主要法條
（1）《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法》第三十八條：取回權一般規定、 第三十九條：在途貨物取回權；
（2）《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用<中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法>若幹問題的規定（二）》第二十六條：行(xíng)使取回權期限、第二十七條：取回權行(xíng)使對象、第二十八條 行(xíng)使取回權需負擔費用、第二十九條變價款行(xíng)使取回權；
（3）《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)企業破産案件若幹問題的規定》第七十一條：取回權範圍、第七十二條：取回權賠償。
3．理(lǐ)解适用
在實際操作(zuò)中，對取回權的認定與取回權标的物的識别不僅存在一定難度，而且經常引起争議，而且法律适用上(shàng)也是存在分歧，部分法官認為(wèi)《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)企業破産案件若幹問題的規定》目前未被廢止仍然有(yǒu)效适用，最近最高(gāo)人(rén)民法院的判決已經對該規定的适用，做(zuò)出了新的判斷，即原則上(shàng)不适用，筆者對此表示認同，該規定是為(wèi)了正确适用《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法（試行(xíng)）》而出台的，但(dàn)《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法（試行(xíng)）》已廢止，所以該司法解釋也不應繼續适用。
有(yǒu)的管理(lǐ)人(rén)将本來(lái)應當由權利人(rén)取回的财産，而當作(zuò)破産财産處理(lǐ)，轉讓行(xíng)為(wèi)發生(shēng)在破産宣告前的，取回權人(rén)以返還(hái)不當得(de)利或損害賠償法律關系作(zuò)為(wèi)破産債權人(rén)參加破産财産分配程序；轉讓行(xíng)為(wèi)發生(shēng)在破産宣告後的，取回權人(rén)應作(zuò)為(wèi)共益債權人(rén)，在支付破産費用後享有(yǒu)全額賠償請(qǐng)求權。[2]
還(hái)有(yǒu)學者提出，在保障少(shǎo)數(shù)業主債權人(rén)的既得(de)利益基本不受損失的情況下，重整計(jì)劃可(kě)以限制(zhì)取回權的行(xíng)使 , 相反 , 如果允許少(shǎo)數(shù)業主債權人(rén)行(xíng)使取回權 , 則會(huì)造成大(dà)多(duō)數(shù)業主債權人(rén)的利益因企業無法進行(xíng)重整而受到嚴重損失 。[3] 因此，在破産法項下的取回權的認定應當審慎處理(lǐ)。
（二）居住權的定義及理(lǐ)解适用
1．居住權是指居住權人(rén)對于他人(rén)所享有(yǒu)的關于所有(yǒu)權的住房(fáng)及其他附着物享有(yǒu)的占有(yǒu)、适用的權利。[4]我國目前的法律中沒有(yǒu)對居住權進行(xíng)定義，曾經在《物權法》草案中出現了“居住權”，可(kě)惜最終沒有(yǒu)被法定。不過在許多(duō)案件以及理(lǐ)論探討(tǎo)中，居住權是一個(gè)不可(kě)忽視(shì)的重要概念，深入法律人(rén)的身心。
2．破産法領域對居住權的討(tǎo)論，主要是基于房(fáng)産歸屬問題所産生(shēng)，破産管理(lǐ)人(rén)需要對房(fáng)地産破産企業的商品房(fáng)進行(xíng)界定和(hé)識别，《商品房(fáng)買賣合同》究竟是繼續履行(xíng)，還(hái)是解除是首要考慮的問題，其次，如果《商品房(fáng)買賣合同》解除了，合同項下的款項返還(hái)，究竟應當認定為(wèi)優先權還(hái)是普通(tōng)債權？這些(xiē)問題的思考，離不開(kāi)對居住權的討(tǎo)論和(hé)分析。
房(fáng)地産企業破産案件中，《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》（法釋[2002]16号，以下簡稱“工程優先權批複”）基本都會(huì)适用，該批複中提到支付全部或大(dà)部分款項的消費者的購房(fáng)權利屬于優先權範圍，雖未明(míng)确針對“居住權”，但(dàn)理(lǐ)論界解讀時(shí)往往考慮基于居住權視(shì)角。如果單純考慮居住權，少(shǎo)于50%的購房(fáng)消費者的居住權仍應同等對待，但(dàn)大(dà)部分案件中并沒有(yǒu)認定為(wèi)優先權。筆者認為(wèi)在處理(lǐ)房(fáng)地産破産企業的案件中，居住權、合同履約、債權人(rén)平等受償等多(duō)維度應同時(shí)考量，在目前破産法律體(tǐ)系不完善的情況下，不應單純考慮一個(gè)居住權視(shì)角，法官做(zuò)出裁判時(shí)，綜合考慮案件情況，做(zuò)出合理(lǐ)的判決。筆者撰寫本文，也是希望通(tōng)過對理(lǐ)論探討(tǎo)和(hé)裁判文書(shū)梳理(lǐ)，能總結出相對公平的适用規則，對破産案件起到指導作(zuò)用。
二、破産企業的商品房(fáng)所有(yǒu)權歸屬
    房(fáng)地産破産企業最主要的财産就是商品房(fáng)，争奪商品房(fáng)所有(yǒu)權，不僅已成為(wèi)購房(fáng)者與銀行(xíng)、施工單位、其他債權人(rén)等非購房(fáng)債權人(rén)之争，而且也是購房(fáng)者與破産企業、破産管理(lǐ)人(rén)之争。 非購房(fáng)債權人(rén)為(wèi)提高(gāo)自己的債權受償率自然是不遺餘力地想把商品房(fáng)留在破産企業，破産管理(lǐ)人(rén)理(lǐ)論上(shàng)應當維護全體(tǐ)債權人(rén)利益，為(wèi)何去和(hé)購房(fáng)者争取？因為(wèi)在破産案件中，如果涉案商品房(fáng)歸屬于購房(fáng)者，排除在破産财産之外，以破産财産金額為(wèi)基數(shù)計(jì)算(suàn)管理(lǐ)人(rén)報酬時(shí)，必将大(dà)打折扣，管理(lǐ)人(rén)也無法向購房(fáng)者收取管理(lǐ)人(rén)報酬；如果一旦該房(fáng)地産企業所有(yǒu)的房(fáng)屋都要歸屬于購房(fáng)者，管理(lǐ)人(rén)辦理(lǐ)破産案件的動力蕩然無存。破産衍生(shēng)訴訟案件中，管理(lǐ)人(rén)往往會(huì)适用《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法》第十八條第一款規定：“人(rén)民法院受理(lǐ)破産申請(qǐng)後，管理(lǐ)人(rén)對破産申請(qǐng)受理(lǐ)前成立而債務人(rén)和(hé)對方當事人(rén)均未履行(xíng)完畢的合同有(yǒu)權決定解除或者繼續履行(xíng)，并通(tōng)知對方當事人(rén)。管理(lǐ)人(rén)自破産申請(qǐng)受理(lǐ)之日起二個(gè)月內(nèi)未通(tōng)知對方當事人(rén)，或者自收到對方當事人(rén)催告之日起三十日內(nèi)未答(dá)複的，視(shì)為(wèi)解除合同。”，自覺地或者有(yǒu)意地“理(lǐ)解成”商品房(fáng)買賣合同已解除，商品房(fáng)歸破産企業、購房(fáng)者獲得(de)債權，引發購房(fáng)者訴訟争取商品房(fáng)所有(yǒu)權或購房(fáng)款的優先權。目前将破産企業的商品房(fáng)交付或者判決歸購房(fáng)者的案例也是大(dà)量存在，筆者總結出幾項規則：
1．适用“特定物買賣”規則
有(yǒu)些(xiē)法院适用《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)企業破産案件若幹問題的規定》第七十一條第（五）項“特定物買賣”條款進行(xíng)判決，将商品房(fáng)判歸購房(fáng)者，比較典型的是甯波東來(lái)日盛置業有(yǒu)限公司的破産案件，甯波市鎮海區(qū)人(rén)民法院、甯波市中級人(rén)民法院、浙江省高(gāo)級人(rén)民法院三級法院均認可(kě)适用該條款進行(xíng)判決。
法院認為(wèi)：“《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用〈中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法〉若幹問題的規定（二）》第二條“下列财産不應認定為(wèi)債務人(rén)财産：（一）債務人(rén)基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有(yǒu)、使用的他人(rén)财産；（二）債務人(rén)在所有(yǒu)權保留買賣中尚未取得(de)所有(yǒu)權的财産；（三）所有(yǒu)權專屬于國家(jiā)且不得(de)轉讓的财産；（四）其他依照法律、行(xíng)政法規不屬于債務人(rén)的财産”與《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)企業破産案件若幹問題的規定》第七十一條均是對不屬于破産财産的規定，後者系對前者的補充，兩者并不矛盾。而《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)企業破産案件若幹問題的規定》第七十一條第（六）項系對房(fáng)屋買賣特殊情形下的規定，而非僅是針對商品房(fáng)買賣的規定，故二審認定深藍(lán)公司選定案涉房(fáng)屋後，案涉房(fáng)屋對于深藍(lán)公司而言就是特定物，從而适用該條第（五）項的規定，并無不當。”[5]
但(dàn)筆者認為(wèi)，此項規則适用是存在一定的瑕疵的，安順市川惠投資股份有(yǒu)限公司、貴州省安順市鼎城房(fáng)地産開(kāi)發有(yǒu)限公司商品房(fáng)預售合同糾紛案中最高(gāo)人(rén)民法院其實已經否定了可(kě)以繼續适用《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)企業破産案件若幹問題的規定》，措辭上(shàng)表述為(wèi)” 《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法（試行(xíng)）》已經廢止，針對該部法律所制(zhì)定的司法解釋原則上(shàng)應不再适用。尤其是《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法》施行(xíng)後發布的《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用若幹問題的規定（二）》（以下簡稱《破産法司法解釋二》）第二條對不應認定為(wèi)破産财産的情形，作(zuò)出了不同于《破産案件若幹問題規定》第七十一條的規定。即使在《破産案件若幹規定》尚未明(míng)确廢止的情況下，根據“新法優于舊(jiù)法”的法律适用規則，本案亦應适用《破産法司法解釋二》認定案涉房(fáng)産是否屬于破産财産。”[6]
但(dàn)目前在浙江地區(qū)，浙江省高(gāo)院沒有(yǒu)出現相反判例的情況下，能否按最高(gāo)人(rén)民法院的思路進行(xíng)裁判，是需要通(tōng)過今後的判決，進行(xíng)檢視(shì)的。
2．适用“商品房(fáng)買賣合同應繼續履行(xíng)”規則
《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法》第十八條規定：“人(rén)民法院受理(lǐ)破産申請(qǐng)後，管理(lǐ)人(rén)對破産申請(qǐng)受理(lǐ)前成立而債務人(rén)和(hé)對方當事人(rén)均未履行(xíng)完畢的合同有(yǒu)權決定解除或者繼續履行(xíng)，并通(tōng)知對方當事人(rén)。管理(lǐ)人(rén)自破産申請(qǐng)受理(lǐ)之日起二個(gè)月內(nèi)未通(tōng)知對方當事人(rén)，或者自收到對方當事人(rén)催告之日起三十日內(nèi)未答(dá)複的，視(shì)為(wèi)解除合同。”，當購房(fáng)者已經付清購房(fáng)款（含一次性付清以及通(tōng)過銀行(xíng)按揭付清）時(shí)，作(zuò)為(wèi)購房(fáng)者已經将《商品房(fáng)買賣合同》項下的義務已經履行(xíng)完畢，不屬于“對方當事人(rén)均未履行(xíng)完畢的合同”範圍，管理(lǐ)人(rén)無權依據本條行(xíng)使解除權。“有(yǒu)學者認為(wèi)，履行(xíng)完畢是指主合同義務和(hé)從合同義務都履行(xíng)完畢，這是對待履行(xíng)合同的誤解。對破産法上(shàng)的雙方均未履行(xíng)完畢，不能理(lǐ)解為(wèi)對合同的所有(yǒu)條款全部履行(xíng)完畢，隻要合同的主要義務或者關鍵性義務履行(xíng)完畢，能夠實現雙方簽訂合同的實質性目的，即為(wèi)履行(xíng)完畢。否則，在房(fáng)地産開(kāi)發企業破産時(shí)，房(fáng)屋買賣合同可(kě)能因存在房(fáng)屋保修、稅費支付等次要或附随義務尚未履行(xíng)完畢而被視(shì)為(wèi)待履行(xíng)合同，從而使管理(lǐ)人(rén)可(kě)以任意解除合同，損害購房(fáng)者的正當權益。”[7]适用本規則前提是，購房(fáng)者付清全部購房(fáng)款，同時(shí)不區(qū)分購房(fáng)者購買的是住宅還(hái)是商鋪、辦公房(fáng)。筆者承辦的慈溪市工業品批發市場(chǎng)經營服務有(yǒu)限公司、甯波南南置業有(yǒu)限公司、慈溪市工業品批發市場(chǎng)經營服務有(yǒu)限公司均采用這項規則。[8]
3．适用“購買住宅且支付50%以上(shàng)消費者”規則
本項規則的适用，需要充分結合以下二個(gè)《批複》內(nèi)容以及最高(gāo)人(rén)民法院的判例，具體(tǐ)闡述如下：
首先，《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》（法釋[2002]16号，以下簡稱“工程優先權批複”）第一條規定：“人(rén)民法院在審理(lǐ)房(fáng)地産糾紛案件和(hé)辦理(lǐ)執行(xíng)案件中，應當依照《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人(rén)的優先受償權優于抵押權和(hé)其他債權。”第二條規定：“消費者交付購買商品房(fáng)的全部或者大(dà)部分款項後，承包人(rén)就該商品房(fáng)享有(yǒu)的工程價款優先受償權不得(de)對抗買受人(rén)。”
其次，《最高(gāo)人(rén)民法院針對山(shān)東省高(gāo)級人(rén)民法院就處置濟南彩石山(shān)莊房(fáng)屋買賣合同糾紛案請(qǐng)示的答(dá)複》（以下簡稱“采石山(shān)莊批複”）（2014）執他字第23、24号：“二、基于《批複》（“工程優先權批複”）保護處于弱勢地位的房(fáng)屋買受人(rén)的精神，對于《批複》第二條“承包人(rén)的工程價款優先受償權不得(de)對抗買受人(rén)”的規定，應當理(lǐ)解為(wèi)既不得(de)對抗買受人(rén)在房(fáng)屋建成情況下的房(fáng)屋交付請(qǐng)求權，也不得(de)對抗買受人(rén)在房(fáng)屋未建成等情況下的購房(fáng)款返還(hái)請(qǐng)求權。”
    上(shàng)述二個(gè)批複充分肯定需要保護“支付大(dà)部分款項（即50%以上(shàng)）的購買商品房(fáng)的消費者的房(fáng)屋交付請(qǐng)求權”。但(dàn)在辦理(lǐ)破産案件中尚有(yǒu)争議的是：“非消費者”的購房(fáng)者是否保護？商品房(fáng)是否僅限定于住宅？
再次，安順市川惠投資股份有(yǒu)限公司、貴州省安順市鼎城房(fáng)地産開(kāi)發有(yǒu)限公司商品房(fáng)預售合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書(shū)：“本院認為(wèi)，《批複》（工程優先權批複）對交付購買商品房(fáng)全部或者大(dà)部分款項的消費者予以優先保護是基于生(shēng)存利益大(dà)于經營利益的社會(huì)政策原則，為(wèi)保護消費者的居住權而設置的特殊規定，在适用中應對其範圍予以嚴格限制(zhì)，不宜做(zuò)擴大(dà)解釋。消費者購房(fáng)應是為(wèi)了滿足生(shēng)活居住需要，而非用于經營或其他原因。”[9]
筆者認為(wèi)結合上(shàng)述二個(gè)《批複》和(hé)最高(gāo)院的判例，應當對“購買住宅且支付50%以上(shàng)消費者”進行(xíng)充分保護，即當破産企業的爛尾樓複建後，此類購房(fáng)者應當可(kě)以獲得(de)商品房(fáng)。不過适用本項“購買住宅且支付50%以上(shàng)消費者”規則時(shí)，還(hái)應當注意以下二點：（1）購房(fáng)主體(tǐ)必須是純正的消費者；（2）消費者購買的多(duō)套商品房(fáng)的，應當僅保護一套；當出現以物抵債、讓與擔保等其購房(fáng)主體(tǐ)的案例時(shí)，法院不僅不保護購房(fáng)者的交房(fáng)的權利、而且連購房(fáng)款的優先權都不予保護。例如：丁正祥與無錫市恒生(shēng)富通(tōng)置業有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛二審民事判決書(shū)，認為(wèi)：“本案中，丁正祥所主張的享有(yǒu)優先受償權的房(fáng)屋系恒生(shēng)富通(tōng)公司用于抵償其所欠丁正祥借款債務的抵債房(fáng)屋，而非丁正祥主動購買的消費對象，故丁正祥不屬上(shàng)述法律規定中的“消費者”，其在該房(fáng)屋上(shàng)的權利不能對抗建設工程價款的優先受償權。”[10]、魏國發、湖(hú)州港城置業有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛二審民事判決書(shū)，認為(wèi)：“關于争議焦點二，本案雙方訂立《商品房(fáng)買賣合同》和(hé)《補充協議》的真實意思和(hé)目的系為(wèi)在先的借款提供擔保，雙方對此亦無異議。由于我國《擔保法》及其相關規定并未就此類擔保作(zuò)出限定，其屬于非典型性擔保的範疇，系通(tōng)過轉讓商品房(fáng)所有(yǒu)權的方式擔保借款債權的實現，該擔保權性質上(shàng)屬于物權，其設立應基于獨立且法定的物權行(xíng)為(wèi)，并由此産生(shēng)物權效力。本案雙方雖然就案涉《商品房(fáng)買賣合同》辦理(lǐ)了預告登記，但(dàn)預告登記所登記的不是物權本身，不發生(shēng)物權變動的效力。因本案中港城公司經破産清算(suàn)，已無辦理(lǐ)本登記的可(kě)能，預告登記已經失效。因此，魏國發無權據此主張港城公司破産清算(suàn)程序中分配的優先性。關于魏國發提及的《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)民間(jiān)借貸案件适用法律若幹問題的規定》第二十四條的規定，該條規定亦未明(míng)确上(shàng)述擔保形式的效力，也未賦予該種擔保形式下債權人(rén)可(kě)就擔保房(fáng)屋優先受償。”[11]
三、商品房(fáng)歸破産企業，購房(fáng)者權益受償順位
在處理(lǐ)房(fáng)地産企業破産案件中，一旦認定商品房(fáng)所有(yǒu)權歸破産企業，即購房(fáng)者無法取得(de)房(fáng)屋所有(yǒu)權的情況下，購房(fáng)者已支付的房(fáng)款屬于普通(tōng)債權還(hái)是優先債權，就成為(wèi)雙方争議之焦點，如果一旦認定為(wèi)優先債權，受償順位将前移至工程優先權和(hé)抵押權之前，因此，何種情況下應确定為(wèi)優先權？何種情況應認定為(wèi)普通(tōng)債權，法院的判例也存在不同分歧，為(wèi)此有(yǒu)必要進行(xíng)梳理(lǐ)和(hé)論證，為(wèi)破産管理(lǐ)實務提供借鑒意義。有(yǒu)學者提出：“房(fáng)地産開(kāi)發企業破産債權清償順序如下：破産費用及共益債務；被拆遷人(rén)基于拆遷安置對債務人(rén)享有(yǒu)的請(qǐng)求權；消費購房(fáng)人(rén)債權請(qǐng)求權、消費購房(fáng)人(rén)支付的定金本金返還(hái)請(qǐng)求權；建設工程價款請(qǐng)求權；物保債權以及不動産預告登記所涉債權，按登記先後順序就相應不動産變價所得(de)優先受償；工人(rén)工資等勞動債權；稅收債權及部分勞動債權；普通(tōng)破産債權，包括補償性質的定金罰則部分；劣後債權，包括懲罰性質的定金罰則部分。”[12]筆者不贊同将“消費購房(fáng)人(rén)債權請(qǐng)求權、消費購房(fáng)人(rén)支付的定金本金返還(hái)請(qǐng)求權”并列處理(lǐ)，“消費購房(fáng)人(rén)支付的定金本金返還(hái)請(qǐng)求權”應當列入普通(tōng)債權，許多(duō)判例也是支持這個(gè)做(zuò)法。
1．同時(shí)符合購房(fáng)者為(wèi)消費者和(hé)已支付合同金額50%以上(shàng)二個(gè)條件的情形，法院一般都支持購房(fáng)者享有(yǒu)優先權，沒有(yǒu)出現相反案例，例如：
（1）王永芬與文登文海置業有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛一案，本院認為(wèi)：“因涉案房(fáng)屋已被山(shān)東東泰融資擔保有(yǒu)限公司拍賣所有(yǒu)，房(fáng)屋事實上(shàng)交付不能，此種情況下購房(fáng)人(rén)應享有(yǒu)購房(fáng)款返還(hái)請(qǐng)求權，且該請(qǐng)求權優先于承包人(rén)的工程價款優先受償權。”[13]
（2）原告曹放遠與被告益陽天業房(fáng)地産投資開(kāi)發有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛發回重審一案一審民事判決書(shū)，本院認為(wèi)：“根據企業破産法的規定，被告進入破産程序後，管理(lǐ)人(rén)未通(tōng)知履行(xíng)的合同視(shì)為(wèi)已經解除，因合同解除所産生(shēng)的損害賠償請(qǐng)求權可(kě)以申報債權。原告已向被告支付了全部購房(fáng)款及維修基金、契稅，原告主張的277146元債權符合《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》中第二條的規定，屬于優先債權。故本院對原告的訴訟請(qǐng)求予以支持。”[14]
2．購房(fáng)者為(wèi)消費者，但(dàn)支付款項少(shǎo)于合同金額50%的，法院有(yǒu)不同的判例，比較多(duō)的支持該款項為(wèi)普通(tōng)債權，少(shǎo)數(shù)案例支持優先權，筆者認為(wèi)少(shǎo)數(shù)支持優先權案例的裁判文書(shū)，與《工程優先權批複》意見不一緻且判決理(lǐ)由也僅僅是個(gè)案的分析意見，并未得(de)到普通(tōng)認同，不宜作(zuò)為(wèi)主流做(zuò)法。
認定普通(tōng)債權的案例，例如：上(shàng)訴人(rén)王建軍為(wèi)與被上(shàng)訴人(rén)甯波璟月灣旅遊置業有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛一案、王彪與湖(hú)北利川騰龍國際度假酒店(diàn)旅遊發展有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛案，本院認為(wèi)：“交付金額不到總房(fáng)款的一半，不符合享有(yǒu)優先受償權的法律規定，對原告要求确認其為(wèi)優先債權的請(qǐng)求本院不予支持。”；[15]
認定優先債權的案例：南通(tōng)四建集團有(yǒu)限公司與南通(tōng)潤通(tōng)置業有(yǒu)限公司普通(tōng)破産債權确認糾紛一審民事判決書(shū)：“本院認為(wèi)，本案中第三人(rén)劉菊與被告簽訂商品房(fáng)買賣合同，由于施工過程中設計(jì)變更減少(shǎo)所購商品房(fáng)面積而減少(shǎo)價款，第三人(rén)劉菊所繳購房(fáng)款已過半，因此原告作(zuò)為(wèi)工程承包人(rén)就該商品房(fáng)享有(yǒu)的工程價款優先受償權不得(de)對抗該買受人(rén)。其餘第三人(rén)雖然不完全符合建設工程價款優先受償權司法解釋規定，但(dàn)是該第三人(rén)所繳購房(fáng)款同樣物化在建設工程中，且基于該司法解釋規定主要考慮消費者購買商品房(fáng)是一種生(shēng)存的權利，而承包人(rén)權利主要是經營權。一種通(tōng)行(xíng)的和(hé)符合國情的做(zuò)法是生(shēng)存權優先于經營權并受到法律保護。反之允許承包人(rén)行(xíng)使優先權，相當于用消費者的資金清償開(kāi)發商債務，即開(kāi)發商将自身債務轉移給消費者，這樣做(zuò)法違背特殊保護消費者的相應法律規定，也有(yǒu)失公允。況且未達到支付過半購房(fáng)款的第三人(rén)在條件成就時(shí)亦可(kě)通(tōng)過補足房(fáng)款達到過半以上(shàng)，法律也不應将該消費者權利予以排斥。綜上(shàng)，未達到支付過半購房(fáng)款的第三人(rén)即使不能享有(yǒu)商品房(fáng)物權優先請(qǐng)求權，也應能享有(yǒu)對已付購房(fáng)款返還(hái)優先于建設工程價款的請(qǐng)求權。”[16]
3．“以物抵債”購買商品房(fáng)多(duō)數(shù)案件認定為(wèi)普通(tōng)債權，少(shǎo)數(shù)案件認定為(wèi)優先權。大(dà)多(duō)數(shù)學者和(hé)法官認為(wèi)“以房(fáng)抵債”不是真實的商品房(fáng)購買關系，不發生(shēng)買賣合同的效力和(hé)物權效力。“以房(fáng)抵債”形成的商品房(fáng)預售合同系實踐合同，在用于抵債的房(fáng)屋所有(yǒu)權變動至債權人(rén)名下前，合同不生(shēng)效，仍按基礎關系确定債權人(rén)與房(fáng)地産開(kāi)發企業之間(jiān)的債權債務。[17]筆者認為(wèi)，“以物抵債”方式下的“債”的性質非常關鍵，如果抵債的“債”如果屬于優先權範圍，比如建設工程優先權，将購房(fáng)款債權認定為(wèi)優先權，不會(huì)侵害其他債權人(rén)的利益，反之，抵債的“債”如果屬于普通(tōng)債權範圍，将購房(fáng)款債權認定為(wèi)普通(tōng)債權。
認定普通(tōng)債權的案例：
陶樹(shù)生(shēng)與常州龍德置業有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛二審民事判決書(shū)（廣告費債務沖抵房(fáng)款，不享有(yǒu)優先權），本院認為(wèi)，“由于陶樹(shù)生(shēng)并未直接向龍德公司支付該220070元的購房(fáng)款，故合同解除後針對該220070元部分恢複原狀應當是恢複至《商品房(fáng)買賣合同》簽訂前的狀态，即龍德公司進行(xíng)債務加入，由于該款項的性質系廣告制(zhì)作(zuò)費，且債務加入所形成的債務作(zuò)為(wèi)破産優先債權并無任何法律或司法解釋予以規定，因此，對陶樹(shù)生(shēng)要求确認該220070元構成破産優先債權的訴訟請(qǐng)求該院不予支持。”[18]
廣西康盛投資有(yǒu)限公司與廣西金人(rén)鼎房(fáng)地産有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛一審民事判決書(shū)（借款沖抵房(fáng)款，不享有(yǒu)優先權），本院認為(wèi)，“本案的争議焦點為(wèi)：1、原、被告建立的是商品房(fáng)買賣合同關系還(hái)是民間(jiān)融資借貸關系；2、原告的債權應如何确定。關于焦點1，原告與被告的上(shàng)述交易行(xíng)為(wèi)，與正常的商品房(fáng)買賣慣例明(míng)顯不符，也明(míng)顯違背合同法規定的公平原則，因此，購房(fáng)不是雙方的真實意思表示，是以購房(fáng)為(wèi)名實為(wèi)民間(jiān)融資的借貸行(xíng)為(wèi)。本院予以認定，原告主張雙方之間(jiān)存在商品房(fáng)買賣合同關系，證據不足，理(lǐ)由不充分，本院不予采信。”[19]
認定為(wèi)優先權的案例：
甯波市慈溪進出口股份有(yǒu)限公司的破産重整案件和(hé)置業（慈溪）有(yǒu)限公司破産重整案[20]
4．适用“讓與擔保”方式購買商品房(fáng)的案件均認定為(wèi)普通(tōng)債權，這也是符合讓與擔保并非真實的商品房(fáng)買賣關系，《工程優先權批複》無适用條件，司法裁判意見比較統一。
上(shàng)海杉富投資合夥企業、安吉安康置業有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛二審民事判決書(shū)：“在杉富企業沒有(yǒu)充分證據證明(míng)其與安康公司達成“以房(fáng)抵債”之合意，且《<商品房(fáng)買賣合同>之補充協議》明(míng)确雙方簽訂案涉《商品房(fáng)買賣合同》及辦理(lǐ)預售登記之目的是為(wèi)執行(xíng)《回購及還(hái)款協議》規定的還(hái)款擔保措施之情況下，應認定杉富企業和(hé)安康公司之間(jiān)訂立的案涉《商品房(fáng)買賣合同》并非雙方達成買賣關系的真實意思表示，性質上(shàng)并非買賣合同，而是合意為(wèi)安康公司回購股權的債務設置讓與擔保。讓與擔保雖然屬于法律并未規定的非典型性擔保，但(dàn)法律并未禁止，因雙方真實的意思表示，讓與擔保合同依法可(kě)以認定為(wèi)有(yǒu)效。但(dàn)是，基于原因行(xíng)為(wèi)與物權行(xíng)為(wèi)的區(qū)别，讓與擔保仍屬物之擔保，故其應通(tōng)過物權公示行(xíng)為(wèi)而産生(shēng)擔保之效力。本案中，雙方間(jiān)五十七份《商品房(fáng)買賣合同》所涉的商品房(fáng)至本案二審時(shí)仍未竣工，雙方訂立該合同後也僅辦理(lǐ)了商品房(fáng)預售備案，因此，該讓與擔保合同所涉的商品房(fáng)尚未建成，且無相關物權公示行(xíng)為(wèi)使該擔保物權有(yǒu)效設立。故，基于以上(shàng)關于争議焦點一的分析，關于其他争議焦點已無進一步分析之必要，雙方之間(jiān)并不存在真實有(yǒu)效的商品房(fáng)買賣關系，上(shàng)訴人(rén)杉富企業無權據此主張取回權或優先權。同時(shí)，由于案涉讓與擔保權并未最終有(yǒu)效設立，杉富企業亦無權據此予以主張。”[21]
江小(xiǎo)明(míng)與浙江中置房(fáng)地産開(kāi)發有(yǒu)限公司與破産有(yǒu)關的糾紛一審民事判決書(shū)，本院認為(wèi)：“案涉商品房(fáng)系為(wèi)浙江潤欣港航工程有(yǒu)限公司向王洪江借款提供擔保而形成的債權，至今未竣工驗收，也未變更登記至原告名下，不産生(shēng)物權變動的效力，所有(yǒu)權仍歸屬于中置公司，應為(wèi)中置公司的債務人(rén)财産。原告的訴請(qǐng)實質上(shàng)是要求中置公司對其原有(yǒu)債權在破産程序之外給予全額、個(gè)别清償。對于破産企業而言，其在進入破産程序後債權人(rén)參與分配破産财産前，破産财産這一集合财産不得(de)被随意處分，以保證債權人(rén)能夠公平受償。案涉合同如果繼續履行(xíng)将構成個(gè)别清償，并對中置公司其他債權人(rén)的利益造成損害，有(yǒu)違《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法》第十六條有(yǒu)關人(rén)民法院受理(lǐ)破産申請(qǐng)後，債務人(rén)對個(gè)别債權人(rén)的債務清償無效之規定。對于原告主張享有(yǒu)優先受償權的問題，本院認為(wèi)，《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程承包人(rén)工程價款優先受償權的批複》對交付購買商品房(fáng)全部或者大(dà)部分款項的消費者予以優先保護是基于生(shēng)存利益大(dà)于經營利益的社會(huì)政策原則，為(wèi)保護消費者的居住權而設置的特殊規定，在适用中應對其範圍予以嚴格限制(zhì)，不宜做(zuò)擴大(dà)解釋。消費者購房(fáng)應是為(wèi)了滿足生(shēng)活居住需要，而非用于經營或其他原因。本案中，根據已經查明(míng)的案件事實，本案系浙江潤欣港航工程有(yǒu)限公司向王洪江借款而提供案涉商品房(fáng)作(zuò)為(wèi)擔保，原、被告雙方之間(jiān)并沒有(yǒu)真實的商品房(fáng)買賣合同關系。可(kě)見，原告購買的案涉房(fáng)産性質并非為(wèi)了居住所需，并無獲得(de)優先保護的特殊利益，其主張優先于其他債權人(rén)個(gè)别清償，依據不足。綜上(shàng)所述，原告的訴請(qǐng)，依據不足，本院不予支持。”[22]
需要注意的是，借款合同到期後的以房(fáng)抵債情形，屬于新債清償，不應當認定為(wèi)“讓與擔保”，可(kě)以視(shì)為(wèi)買賣合同成立，最高(gāo)人(rén)民法院民一庭程新文庭長《關于當前民事審判工作(zuò)中的若幹具體(tǐ)問題》（2015年12月24日）“先簽訂借款合同，借款到期後無力還(hái)債，雙方又簽訂房(fáng)屋買賣合同，将前期借款轉為(wèi)購房(fáng)款的，就不再定性為(wèi)借款法律關系。”
5．“購買非住宅商品房(fáng)未全額付清的情形下”，由于購房(fáng)者并非消費者身份，大(dà)部分法院均将此類購房(fáng)款的返還(hái)請(qǐng)求權認定為(wèi)普通(tōng)債權，僅有(yǒu)少(shǎo)數(shù)法院做(zuò)出優先權的判決，筆者不贊同優先權的認定，《工程優先權批複》和(hé)最高(gāo)人(rén)民法院（2017）最高(gāo)法民申3088号安順市川惠投資股份有(yǒu)限公司、貴州省安順市鼎城房(fáng)地産開(kāi)發有(yǒu)限公司商品房(fáng)預售合同糾紛案已肯定，基于居住權的保護考慮，才采用優先權的适用規則，非住宅商品房(fáng)屬于商業經營範圍和(hé)投資範圍，不屬于居住權保護範圍，無需給予優先權保護。
認定普通(tōng)債權的案例：
孫藝與杭州子鑫房(fáng)地産開(kāi)發有(yǒu)限公司破産債權确認糾紛二審民事判決書(shū)，本院認為(wèi)：“孫藝主張其享有(yǒu)的債權屬于優先債權的法律依據，是《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》第二條的規定，即消費者交付購買商品房(fáng)的全部或者大(dà)部分款項後，承包人(rén)就該商品房(fáng)享有(yǒu)的工程價款優先受償權不得(de)對抗買受人(rén)。本案中，孫藝确系子鑫公司開(kāi)發銷售的農業總部經濟大(dà)廈（中國綠茶第一市場(chǎng)）的商鋪買受人(rén)，但(dàn)因子鑫公司并無房(fáng)地産開(kāi)發資質，所涉的建設項目用地不是經營性房(fáng)地産用地，發改立項也未确定其為(wèi)房(fáng)地産項目，且孫藝購買的系投資型商鋪，故孫藝并非上(shàng)述批複中規定的購買商品房(fáng)的消費者。本案糾紛不适用該批複。孫藝就返還(hái)商鋪認購款、賠償款及利息所享有(yǒu)的債權不屬于優先受償的債權。”[23]
認定優先債權的案例：
安徽深廣建築安裝有(yǒu)限公司與宣城瀛東投資有(yǒu)限公司、陳尚坤破産債權确認糾紛二審民事判決書(shū)，本院認為(wèi)：“根據審理(lǐ)查明(míng)的事實，陳尚坤與瀛東投資公司分别簽訂兩份《商品房(fáng)買賣合同》，購買兩個(gè)商鋪，其中2幢1-29号商鋪面積12.53平方米，總金額222444元，陳尚坤已支付首付款112444元；2幢1-27号商鋪面積23.82平方米，總金額212349元，陳尚坤已支付首付款112349元，兩個(gè)商鋪的首付款項均超過總房(fáng)款的50%。深廣建築公司上(shàng)訴提出，瀛東投資公司與陳尚坤簽訂的購房(fáng)合同總價款中，已經扣除了陳尚坤返租商鋪三年租金收益，陳尚坤實際支付的購房(fáng)款未達到總房(fáng)款的50%。本院認為(wèi)，“商鋪返租”隻是開(kāi)發商在出售房(fáng)屋時(shí)所采取的營銷策略，或為(wèi)影(yǐng)響購房(fáng)人(rén)決定簽訂合同的諸多(duō)因素之一，但(dàn)最終對房(fáng)屋價款的認定仍應以雙方簽訂的《商品房(fáng)買賣合同》所确定的價款為(wèi)準，故深廣建築公司此節上(shàng)訴理(lǐ)由不能成立，本院不予支持。《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》規定：“一、人(rén)民法院在審理(lǐ)房(fáng)地産糾紛案件和(hé)辦理(lǐ)執行(xíng)案件中，應當依照《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第二百八十六條的規定，認定建築工程的承包人(rén)的優先受償權優于抵押權和(hé)其他債權。二、消費者交付購買商品房(fáng)的全部或者大(dà)部分款項後，承包人(rén)就該商品房(fáng)享有(yǒu)的工程價款優先受償權不得(de)對抗買受人(rén)。”由此可(kě)以看出，普通(tōng)購房(fáng)者的購房(fáng)債權優先于工程款債權和(hé)抵押權，買受人(rén)的權利保障居于首位。基于此，在出賣人(rén)不能交付房(fáng)屋的情況下，對于買受人(rén)的購房(fáng)款返還(hái)請(qǐng)求權亦應予以優先保護。關于上(shàng)述規定中“消費者”含義的理(lǐ)解問題，該司法解釋條文或相關司法解釋均并未明(míng)确該處“消費者”的含義與《中華人(rén)民共和(hé)國消費者權益保護法》中“消費者”的含義相同，亦無隻保護生(shēng)活消費的限制(zhì)性解釋；且陳尚坤所購房(fáng)屋為(wèi)兩套小(xiǎo)面積商鋪，可(kě)以認定其功能與收益主要為(wèi)保障與改善家(jiā)庭生(shēng)活，仍屬生(shēng)活消費範疇，陳尚坤亦為(wèi)普通(tōng)消費者。故一審判決根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》及破産法優先保護生(shēng)存利益的司法精神，确認陳尚坤對瀛東投資公司的224793元購房(fáng)款債權為(wèi)優先債權，并無不當。”[24]
按照[2005]執他字第16号最高(gāo)人(rén)民法院關于最高(gāo)人(rén)民法院執行(xíng)工作(zuò)辦公室關于《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》中有(yǒu)關消費者權利應優先保護的規定應如何理(lǐ)解的答(dá)複明(míng)确：“《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批複》（法釋[2002]16号）第二條關于已交付購買商品房(fáng)的全部或者大(dà)部分款項的消費者權利應優先保護的規定，是為(wèi)了保護個(gè)人(rén)消費者的居住權而設置的，即購房(fáng)應是直接用于滿足其生(shēng)活居住需要，而不是用于經營，不應作(zuò)擴大(dà)解釋。”，适用該批複意見，保護居住權的範圍應當排除商鋪的買賣，以上(shàng)引用的案例二個(gè)商鋪都予以優先權保護的判決是值得(de)商榷的，結合實踐中商鋪的商業經營和(hé)居住混同的現實狀态，充其量隻能保護一套商鋪。
四、結論
房(fáng)地産破産企業的商品房(fáng)之争，目前的裁判規則雖不統一，但(dàn)結合相關批複和(hé)最高(gāo)人(rén)民法院的裁判文書(shū)，能夠做(zuò)出相對合理(lǐ)的判定規則和(hé)程序。筆者傾向于按照如下思路解決房(fáng)地産破産企業的商品房(fáng)之争：首先，判定《商品房(fáng)買賣合同》是否能解除？衍生(shēng)出三種可(kě)能性，（1）已支付購房(fáng)全款的，管理(lǐ)人(rén)無權解除，必須履行(xíng)交房(fáng)義務；（2）已支付50%以上(shàng)購房(fáng)款的住宅購房(fáng)者有(yǒu)權獲得(de)住宅一套，管理(lǐ)人(rén)必須履行(xíng)交房(fáng)義務；（3）依照法律規定或者合同約定，《商品房(fáng)買賣合同》解除；其次，《商品房(fáng)買賣合同》解除的情況下，需審核認定購房(fáng)款究竟是優先權還(hái)是普通(tōng)債權？除了已支付50%以上(shàng)購房(fáng)款的住宅購房(fáng)者的債權應當認定為(wèi)優先權外，其他債權人(rén)的債權均應列入普通(tōng)債權（附圖所示）。
如果區(qū)分住宅與非住宅，可(kě)以總結出以下受償順位：（1）住宅購房(fáng)者的權利處理(lǐ)最為(wèi)複雜，已支付50%以上(shàng)購房(fáng)款的購房(fáng)者，可(kě)以要求交付商品房(fáng)或者要求将需返還(hái)的已付購房(fáng)款認定為(wèi)優先權；少(shǎo)于50%購房(fáng)款的購房(fáng)者隻能獲得(de)普通(tōng)債權；（2）住宅之外的商品房(fáng)購買主體(tǐ)，支付了全部購房(fáng)款的，可(kě)以要求交付商品房(fáng)；未支付全款的，隻能獲得(de)普通(tōng)債權。