工程挂靠中挂靠人(rén)排除适用實際施工人(rén)權利救濟的分析
——兼評《施工合同司法解釋二》中實際施工人(rén)內(nèi)涵變化
 
浙江法校（諸暨）律師事務所  孫俊傑
 
摘要：工程挂靠制(zhì)度目前并不為(wèi)我國法律所保護，但(dàn)客觀情況是建設工程施工領域中挂靠現象還(hái)是普遍存在的。工程挂靠環節中實際從事經營活動的主體(tǐ)是否能被賦予實際施工人(rén)的法律人(rén)格，并據此享受當下實際施工人(rén)依據最高(gāo)院施工合同司法解釋所規定的突破合同相對性直接要求發包人(rén)支付工程價款的法律權利，當前的法律法規顯然沒有(yǒu)明(míng)确規定的。本文通(tōng)過對司法政策及部門(mén)規章中實際施工人(rén)內(nèi)涵的變化及原因的分析，既排除了工程挂靠中的挂靠人(rén)适用實際施工人(rén)權利救濟的情形，同時(shí)在排除實際施工人(rén)權利救濟情況下對工程挂靠中各方的權利義務平衡及救濟渠道(dào)展開(kāi)論述。
 
關鍵詞：工程挂靠  挂靠人(rén)  實際施工人(rén)  權利救濟
 
一、工程挂靠情形下司法政策及部門(mén)規章對實際施工人(rén)的內(nèi)涵變化
（一）工程挂靠簡述
上(shàng)世紀八十年代随着國家(jiā)改革開(kāi)放，市場(chǎng)經濟開(kāi)始蓬勃發展起來(lái)，相關的個(gè)人(rén)從業者及民營企業也逐漸在蓬勃的經濟建設活動中日益活躍并扮演重要角色。但(dàn)此前幾十年單一計(jì)劃經濟模式下我國行(xíng)政職能部門(mén)對各項民事活動管制(zhì)較多(duō)，特别是在涉及重大(dà)公共利益的建設工程領域更是采取了嚴格的企業資質等級管理(lǐ)，規定相應規模工程隻能由相應資質等級的企業承攬建設。固有(yǒu)的監管體(tǐ)制(zhì)與政策無法完全兼容市場(chǎng)主體(tǐ)的旺盛發展需求，工程領域的挂靠現象也随之應運而生(shēng)，并伴随着民營經濟活躍度不斷提高(gāo)，工程挂靠不僅沒有(yǒu)随着時(shí)代發展被作(zuò)為(wèi)過渡階段的副産品而逐漸消亡，反而有(yǒu)愈演愈烈的趨勢。
《建築法》于1997年11月1日通(tōng)過實施，在該法律中對于借用有(yǒu)資質的建設施工企業的名義承接工程的行(xíng)為(wèi)予以明(míng)确禁止。2005年施行(xíng)的最高(gāo)院《建設工程施工合同司法解釋》（以下簡稱“施工合同司法解釋一”）明(míng)确規定挂靠方式簽訂的建設工程施工合同的行(xíng)為(wèi)無效。今年剛實施的《建築工程施工發包與承包違法行(xíng)為(wèi)認定查處管理(lǐ)辦法》更進一步将挂靠、違法發包、轉包及違法分包并列為(wèi)四大(dà)建設工程施工發包與承包的違法行(xíng)為(wèi)。
 
（二）實際施工人(rén)的法律權利
實際施工人(rén)是建設工程施工領域中一個(gè)專用名詞，特指因存在工程挂靠、轉包、違法分包等原因導緻的無效建設工程施工合同中實際承擔施工作(zuò)業的企業或個(gè)人(rén)。該實際施工人(rén)被作(zuò)為(wèi)一個(gè)法律名詞并被賦予相應的法律權利最早出現在2005年實施的《施工合同司法解釋一》中。
《施工合同司法解釋一》第26條賦予一項實際施工人(rén)有(yǒu)别于其他合同主體(tǐ)的特殊的法律權利，就是無效合同的實際施工人(rén)可(kě)以不受合同相對性法律原則的束縛，直接向發包人(rén)訴請(qǐng)主張要求支付工程款。這項特殊的權利使得(de)實際施工人(rén)已經不再是一個(gè)單純的建設工程領域指代實際進行(xíng)施工作(zuò)業群體(tǐ)的名詞概念，而是被賦予獨立的法律人(rén)格，實際施工人(rén)已作(zuò)為(wèi)獨立的法律群體(tǐ)而存在。
 
（三）實際施工人(rén)內(nèi)涵的變化分析
對比2005年的《施工合同司法解釋一》及2019年剛實施的《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“施工合同司法解釋二”）兩者關于實際施工人(rén)的概念發生(shēng)了明(míng)顯變化。
1. 《施工合同司法解釋一》的實際施工人(rén)的內(nèi)涵包括挂靠合同下挂靠人(rén)
在《施工合同司法解釋一》在第1條、第4條、第25條及第26條四個(gè)條款中出現“實際施工人(rén)”的名詞，分析上(shàng)述條款的文義，其中第1條及第4條中實際施工人(rén)所指向的主體(tǐ)為(wèi)沒有(yǒu)資質而借用其他有(yǒu)資質的建築施工企業進行(xíng)施工作(zuò)業的單位或個(gè)人(rén)，即轉包合同相對人(rén)及挂靠人(rén)；第25條中沒有(yǒu)明(míng)确具體(tǐ)主體(tǐ)，可(kě)以籠統理(lǐ)解為(wèi)轉包合同、違法分包合同及挂靠合同等無效合同的相對人(rén)；第26條中實際施工人(rén)對應指向的應為(wèi)轉包合同、違法分包合同的相對人(rén)。
也是說《施工合同司法解釋一》中關于實際施工人(rén)的文義解釋其實并未統一标準，但(dàn)後續在司法判例中，一般的觀點都是将轉包合同、違法分包合同及挂靠合同等無效合同的相對人(rén)籠統的統稱為(wèi)實際施工人(rén)，并且不區(qū)分具體(tǐ)情況一概賦予這些(xiē)無效合同實際施工群體(tǐ)享有(yǒu)直接起訴發包人(rén)主張工程價款的權利，有(yǒu)部分判例包括最高(gāo)院的判例甚至賦予實際施工人(rén)工程價款優先受償權（如最高(gāo)院所審理(lǐ)的青島昶德建設集團有(yǒu)限公司與楊永定建設工程施工合同糾紛案中就認定實際施工人(rén)可(kě)享有(yǒu)工程優先受償權）。
 
2. 《施工合同司法解釋二》的實際施工人(rén)內(nèi)涵的微妙變化——未包括挂靠合同的挂靠人(rén)
2019年2月1日施行(xíng)的《施工合同司法解釋二》中對于實際施工人(rén)的內(nèi)涵界定卻發生(shēng)了微妙的變化。《施工合同司法解釋二》中提及實際施工人(rén)的條款總共為(wèi)兩條，分别是第24條和(hé)第25條，其中第24條規定“實際施工人(rén)以發包人(rén)為(wèi)被告主張權利的，人(rén)民法院應當追加轉包人(rén)或者違法分包人(rén)為(wèi)本案第三人(rén)”并規定“發包人(rén)在欠付建設工程價款範圍內(nèi)對實際施工人(rén)承擔責任”。很(hěn)明(míng)顯，這個(gè)條款适用的主體(tǐ)為(wèi)轉包合同或違法分包合同的相對人(rén)，并未包括工程挂靠合同相對人(rén)。有(yǒu)人(rén)可(kě)能認為(wèi)該條款與《施工合同司法解釋一》內(nèi)容基本一緻不能說明(míng)實際施工人(rén)內(nèi)涵發生(shēng)了改變，但(dàn)考慮到施工合同司法解釋一、二屬于并行(xíng)的司法解釋，《施工合同司法解釋二》并非是對《施工合同司法解釋一》的修改，因此簡單的條款重複一定程度在表明(míng)其所希望表達的內(nèi)涵發生(shēng)了一定改變。
另外《施工合同司法解釋二》第25條規定的實際施工人(rén)有(yǒu)權提起代位權訴訟，但(dàn)請(qǐng)注意，該條款文義中也僅僅規定适用的主體(tǐ)為(wèi)轉包合同或違法分包合同的相對人(rén)。
 
3. 住建部部門(mén)規章對挂靠情形的區(qū)分
住建部于2019年1月1日施行(xíng)的《建築工程施工發包與承包違法行(xíng)為(wèi)認定查處管理(lǐ)辦法》将挂靠、違法發包、轉包及違法分包并列為(wèi)四大(dà)建設工程施工發包與承包的違法行(xíng)為(wèi)，挂靠已被作(zuò)為(wèi)一項獨立的違法行(xíng)為(wèi)的概念進行(xíng)規定，其與轉包及違法分包屬于平行(xíng)概念。考慮到該管理(lǐ)辦法早于《施工合同司法解釋二》施行(xíng)，并且建設工程領域的行(xíng)政職能、專業管控力度比較強，最高(gāo)院在住建部已經将挂靠作(zuò)為(wèi)獨立于轉包、違法分包之外的違法情形的背景下，應當不可(kě)能仍然堅持認為(wèi)挂靠情形被涵蓋在轉包或違法分包概念之中。因此，我們有(yǒu)理(lǐ)由認為(wèi)《施工合同司法解釋二》第24條、第25條所指向的對象僅僅為(wèi)工程轉包或違法分包的相對人(rén)，而不包括挂靠人(rén)。
 
綜上(shàng)，實際施工人(rén)的內(nèi)涵已發生(shēng)了一定程度的變化。實際施工人(rén)的範圍已由原來(lái)的籠統包括轉包合同次承包人(rén)、違法分包合同承包人(rén)及挂靠合同挂靠人(rén)的概念，變為(wèi)僅僅特指轉包合同次承包人(rén)、違法分包合同承包人(rén)，而不包括挂靠合同的挂靠人(rén)。
 
二、 挂靠人(rén)不享有(yǒu)實際施工人(rén)法律權利的原因分析
《施工合同司法解釋二》關于實際施工人(rén)內(nèi)涵的變化，将工程挂靠人(rén)剝離出實際施工人(rén)的範圍，其原因主要在于我國建築業發展的新形勢。
1. 司法解釋一初衷在于保護建築産業鏈條低(dī)端農民工利益。
《施工合同司法解釋一》實施于2005年。建築業作(zuò)為(wèi)國民支柱産業，确實達到了蓬勃發展，但(dàn)由于當時(shí)建築行(xíng)業存在投資不足、準入門(mén)檻過低(dī)及供過于求處于甲方市場(chǎng)的狀況，導緻挂靠、內(nèi)部承包、聯營等借用有(yǒu)資質企業承攬工程的情況非常嚴重。工程轉包甚至層層轉包後，實際施工人(rén)因沒有(yǒu)利潤就會(huì)想辦法克扣農民工工資，這種情況甚至在一定程度上(shàng)由蔓延的趨勢，各地都不同程度出現了農民工群體(tǐ)討(tǎo)薪堵塞政府機關及道(dào)路、農民工跳(tiào)樓自殺等惡性事件，一定程度上(shàng)影(yǐng)響了國家(jiā)穩定。在此背景下，最高(gāo)院出台該司法解釋，創造性地提出了“實際施工人(rén)”的法律概念，并賦予實際施工人(rén)突破合同相對性向發包人(rén)主張工程價款的特殊權利，該解釋在當時(shí)的背景下确實在一定程度上(shàng)保護了農民工的利益。
 
2. 側重農民工工資及權益的政策保護，逐步轉變為(wèi)培養高(gāo)素質建築行(xíng)業産業工人(rén)的政策導向變化。
近年來(lái)，我國經濟形勢已發生(shēng)根本性變化，2017年出台的《國務院辦公廳關于促進建築業持續健康發展的意見》已将建築行(xíng)業發展的重點由着力解決拖欠農民工工資的層面，上(shàng)升到培養高(gāo)素質的建築行(xíng)業自有(yǒu)的産業工人(rén)，并提出到2020年基本實現勞動合同全覆蓋，建築業中級工技(jì)能水(shuǐ)平以上(shàng)的建築工人(rén)數(shù)量達到300萬以上(shàng)。建築業作(zuò)為(wèi)國民支柱産業，由于長期存在轉包、違法分包等情形，造成我國建築行(xíng)業大(dà)而不強，建築業急需提升。
 
3. 實際施工人(rén)制(zhì)度在司法實踐中存在大(dà)量被濫用的情形。
實際施工人(rén)制(zhì)度創立的本意是為(wèi)了保障農民工正常合理(lǐ)的收入。但(dàn)司法實務中，各地已普遍将農民工排除在實際施工人(rén)的概念之外，本身為(wèi)了保護農民工利益的制(zhì)度創新演變成保護包工頭的利益，現實當中還(hái)出現了包工頭為(wèi)了攫取不法利益或推卸自身法律責任而利用農民工進行(xíng)惡意討(tǎo)薪，引發新的社會(huì)矛盾的情形。
 
4. 将挂靠合同從實際施工人(rén)保護體(tǐ)系剔除成為(wèi)司法政策變化的切入口。
《施工合同司法解釋一》創設“實際施工人(rén)”概念的政治着眼點是保護實際從事勞動作(zuò)業農民工的合法權益，而并非是保護“包工頭”的權益。雖然在當下工程領域中層層轉包或層層分包的現象還(hái)是較為(wèi)普遍的，直接取消轉包及違法分包領域的實際施工人(rén)的法律權利條件尚未成熟。但(dàn)是，在工程挂靠中挂靠人(rén)與被挂靠人(rén)之間(jiān)的權利義務，完全可(kě)以通(tōng)過強化被挂靠單位的資質等級審查及建築産業工人(rén)的勞動合同管理(lǐ)，有(yǒu)效化解“實際施工人(rén)”創設之初的政治憂慮。因此嚴格将實際施工人(rén)的內(nèi)涵限定為(wèi)轉包及違法分包的相對人(rén)，剔除工程挂靠人(rén)，有(yǒu)其現實意義。
 
三、從實際施工人(rén)保護體(tǐ)系剔除後，工程挂靠中各方當事人(rén)的權利救濟
工程挂靠中，挂靠人(rén)與被挂靠單位之間(jiān)簽訂的挂靠協議因違反法律法規的禁止性規定而無效；但(dàn)發包人(rén)與被挂靠單位之間(jiān)所達成的建設工程施工合同的效力問題學術(shù)界争議頗多(duō)，之前曾有(yǒu)相關司法實踐中傾向于隻要挂靠事實被确認，就不再考慮各方當事人(rén)的自主意思一律認定為(wèi)無效合同。這種相對蠻橫的判定既無法對導緻合同無效的過錯方進行(xíng)有(yǒu)效懲戒，也無法對合同無效的無過錯方的權益進行(xíng)保護，這種司法審判理(lǐ)念一定程度上(shàng)衍生(shēng)了不利的司法審判方向，有(yǒu)違司法公平原則。
因此，我們認為(wèi)關于工程挂靠中發包人(rén)與被挂靠單位之間(jiān)所達成的建設工程施工合同的效力問題，應當适時(shí)區(qū)分合同訂立時(shí)發包人(rén)的主觀惡意來(lái)明(míng)确各方的權利救濟。
如果發包人(rén)在合同訂立時(shí)對于挂靠事實系明(míng)知的，甚至于一定程度上(shàng)系發包人(rén)與挂靠人(rén)之間(jiān)直接磋商達成一緻意思表示的，則該建設工程施工合同當然無效。但(dàn)如果發包人(rén)在合同訂立時(shí)對于挂靠事實并不知情或沒有(yǒu)證據證明(míng)發包人(rén)系明(míng)知的，則建設工程施工合同應當合法有(yǒu)效。至于發包人(rén)在合同訂立後知曉挂靠事實，并不影(yǐng)響合同的效力。
着眼于發包人(rén)在合同訂立時(shí)的主觀意識不同，本文逐項分析挂靠中發包人(rén)、被挂靠人(rén)、挂靠人(rén)各方的權利救濟：
（一）挂靠中發包人(rén)的權利救濟
1. 如有(yǒu)證據能夠證明(míng)發包人(rén)在簽訂施工合同之前就已經明(míng)确知曉挂靠違法情形的存在，則發包人(rén)與被挂靠單位所簽訂的建設工程合同理(lǐ)應無效，發包人(rén)與挂靠人(rén)之間(jiān)形成了事實的建設工程合同關系，發包人(rén)負有(yǒu)直接向挂靠人(rén)支付工程款的義務。
最高(gāo)院在其所審理(lǐ)的貴州華隆煤業公司、六枝工礦公司與陳榮的建設工程合同糾紛案（案号：（2016）最高(gāo)法民終361号）的判決書(shū)中明(míng)确認定：工程挂靠的施工合同中，如果工程發包方對于挂靠的事實是明(míng)知的，則被挂靠單位僅僅為(wèi)名義承包方，在工程價款的結算(suàn)中，應該�挂靠人(rén)直接向發包方主張工程價款。該認定已經将發包人(rén)作(zuò)為(wèi)無效工程施工合同的第一付款義務人(rén)，而非《施工合同解釋一》所約定的欠付工程款範圍內(nèi)承擔付款責任的次義務人(rén)。
2. 如果沒有(yǒu)證據證明(míng)發包人(rén)對于挂靠事實事先知曉，應當賦予發包人(rén)事後知曉挂靠違法情形存在時(shí)的解約權，而不能單純因為(wèi)承包人(rén)（挂靠人(rén)）披露的挂靠違法情形而确認建設工程施工合同無效，從而進一步導緻無過錯的發包人(rén)可(kě)能因合同無效遭受間(jiān)接利益損失（損失因無法量化而無法向被挂靠人(rén)或挂靠人(rén)主張成功），而承包人(rén)（挂靠人(rén)）卻沒有(yǒu)遭受損失或反而獲益。
 
（二）被挂靠人(rén)的權利救濟
1. 工程挂靠關系中的被挂靠單位理(lǐ)應作(zuò)為(wèi)合法成立的建設工程施工合同的一方當事人(rén)，其應當擔負第一責任人(rén)的義務，被挂靠單位無論是針對建設工程質量，還(hái)是在工人(rén)的合同管理(lǐ)及薪資待遇方面均系第一責任人(rén)。《施工合同司法解釋二》第4條明(míng)确規定被挂靠人(rén)與挂靠人(rén)應當對發包人(rén)的損失承擔連帶清償責任。同樣，實際從事施工工作(zuò)的工人(rén)與被挂靠單位之間(jiān)均應視(shì)作(zuò)已建立勞動合同或事實勞動合同關系，不僅享有(yǒu)正常的勞務薪資待遇，還(hái)應當依據《勞動合同法》規定享受員工的正常待遇。隻有(yǒu)增加其義務負擔，才能從源頭上(shàng)堵住被挂靠單位出借施工資質以謀取不合法利益的天然沖動。
2. 但(dàn)是，建設工程施工合同如因發包人(rén)事先知曉挂靠事實而被确認無效，被挂靠人(rén)仍不能免除其對于實際從事施工工作(zuò)的工人(rén)所負有(yǒu)的雇主責任。但(dàn)由于無效建設工程施工合同所衍生(shēng)的事實合同關系的雙方當事人(rén)為(wèi)原發包人(rén)與挂靠人(rén)，被挂靠人(rén)不享有(yǒu)合同的權利義務特别是要求發包人(rén)付款的義務。不過，我們認為(wèi)被挂靠人(rén)對于工程價款中的人(rén)工費、管理(lǐ)費及與工程相關的墊付款項等可(kě)向挂靠人(rén)要求給付，或基于代為(wèi)求償權可(kě)以要求發包人(rén)直接給付。
 
（三）挂靠人(rén)的權利救濟
1. 對于工程挂靠人(rén)，如果出現建設工程施工合同因發包人(rén)明(míng)知挂靠事實而無效的情形，挂靠人(rén)完全可(kě)以依據其與發包人(rén)建立的事實建設工程施工合同而向發包人(rén)主張支付工程款，但(dàn)對于被挂靠單位實際發生(shēng)的人(rén)工費、管理(lǐ)費及與工程相關的墊付款項等應有(yǒu)義務向被挂靠單位支付。
2. 如建設工程施工合同有(yǒu)效，而挂靠人(rén)與被挂靠單位之間(jiān)所簽訂的挂靠協議屬于無效合同，工程挂靠人(rén)無法基于挂靠協議獲得(de)非法收益。但(dàn)對于挂靠過程中其為(wèi)被挂靠單位說墊付的包括工人(rén)工資、材料款、設備款等仍可(kě)依據無因管理(lǐ)等訴由向被挂靠單位主張，但(dàn)對于其他損失，應當依據過錯責任，由挂靠人(rén)與被挂靠單位予以分擔。
 
四、小(xiǎo)結
實際施工人(rén)作(zuò)為(wèi)一個(gè)獨立的法律概念是基于特殊發展時(shí)期為(wèi)保護農民工的利益，體(tǐ)現社會(huì)主義優越性所采用的有(yǒu)一定中國特色的法律制(zhì)度，但(dàn)随着我國經濟的快速發展，實際施工人(rén)制(zhì)度不僅無法進一步保障工人(rén)利益，反而造成作(zuò)為(wèi)支柱産業的建築業工人(rén)的權益保障力度低(dī)于普通(tōng)工廠工人(rén)。建築業的從業人(rén)員除了薪資待遇得(de)到基本保障外，連基本的勞動合同權益、社會(huì)保險待遇等均無法得(de)到有(yǒu)效保障，這在一定程度上(shàng)阻礙了我國建築業産業工人(rén)的形。因此，有(yǒu)效限定實際施工人(rén)的內(nèi)涵，剔除工程挂靠中挂靠人(rén)享有(yǒu)實際施工人(rén)的權利救濟，是具有(yǒu)一定的政策導向意義。