民企境外并購項目的律師(shī)實務研究
——兼論國內(nèi)律師(shī)承辦境外并購業務的角色定位與市場(chǎng)運作(zuò)
 
浙江法校（諸暨）律師事務所     邬輝林 律 師(shī)
 
內(nèi)容摘要：民營企經濟發達的浙江省在最近幾年境外并購浪潮叠起。而近期國家(jiā)批準了浙江省海洋經濟發展示範區(qū)規劃。未來(lái)藍(lán)海經濟戰略已成為(wèi)中國經濟發展的主要方向。本文似有(yǒu)應景而起，實則籌劃經年。筆者結合近年來(lái)承辦的民企境外并購項目，對所涉典型律師(shī)實務問題進行(xíng)了闡述，包括筆者實務操作(zuò)的經驗與拙見點綴其中。除了純粹的法言法語的觀點論述和(hé)實務操作(zuò)之外，還(hái)有(yǒu)筆者對民企境外并購特征與問題的歸納，最後兼有(yǒu)筆者對國內(nèi)律師(shī)參與境外并購項目的角色定位和(hé)市場(chǎng)運作(zuò)的個(gè)人(rén)觀點。筆者預測，中國民營資本的持續外溢的趨勢，大(dà)有(yǒu)當年日本企業全球擴張的影(yǐng)子，在未來(lái)至少(shǎo)20年內(nèi)中國民企境外并購項目會(huì)持續增加，而在此期間(jiān)民企對這一領域的法律需求是相生(shēng)相伴，國內(nèi)律師(shī)事務所也需要在提高(gāo)自身國際化視(shì)野和(hé)實力的基礎上(shàng)，為(wèi)中國的民企提供高(gāo)質量的的法律支持配套服務。
關鍵詞：民營企業  境外并購  律師(shī)實務
 
一、 民企境外并購的背景與特征
（一） 以甯波民企為(wèi)視(shì)角的境外并購背景
浙江省民營經濟有(yǒu)着深厚曆史基礎。在經過改革開(kāi)放之後長達三十年的資本積累與藏富于民，“浙商”俨然成了中國民企的典型代表甚至成為(wèi)中國民企的代言人(rén)。而以浙江省內(nèi)視(shì)之，省內(nèi)不同區(qū)域的經濟特色又決定了民營資本的發展方向。省內(nèi)主要區(qū)域經濟體(tǐ)中，尤以四大(dà)城市圈成了整個(gè)浙江省民營經濟發展最活躍的舞台，即包括杭、嘉、紹城市圈、甯波-舟山(shān)港口城市圈、台州-溫州城市圈、以及金華內(nèi)陸城市圈。
之所以選取以甯波民企作(zuò)為(wèi)本文的一個(gè)研究視(shì)角或标本，主要因為(wèi)筆者執業于甯波，較容易接觸和(hé)收集到的民企并購案例及相關信息均來(lái)自甯波本土企業；而且境外投資領域，甯波商幫也有(yǒu)曆史傳統，聲名在外，而近年來(lái)甯波民企境外并購項目也如一場(chǎng)大(dà)戲剛剛拉開(kāi)序幕，高(gāo)潮一波接一波，确有(yǒu)像很(hěn)多(duō)經濟界分析人(rén)士謂之頗似七八十年代日本企業境外并購擴張的影(yǐng)子，有(yǒu)以下數(shù)據為(wèi)例。
筆者手中一份甯波市外經貿局境外投資處的統計(jì)資料顯示，2010年1-10月份甯波市新批準境外企業和(hé)機構159家(jiā)，其中境外經貿辦事處32家(jiā)，貿易型企業77家(jiā)，生(shēng)産型企業25家(jiā)，境外資源開(kāi)發企業6家(jiā)，其他19家(jiā)，項目總投資74930萬美元。而截至2010年10月底，甯波市累計(jì)批準設立境外企業和(hé)機構達1227家(jiā)，項目總投資190138.4萬美元，分布在91個(gè)國家(jiā)與地區(qū)。而根據商務部網站(zhàn)公布的境外投資數(shù)據，同期也即2010年1-10月份，我國境內(nèi)投資者共對全球119個(gè)國家(jiā)進行(xíng)了投資，累計(jì)實現非金融類對外投資450.4億美元，而2010年全年累計(jì)實現非金融類對外投資590億美元，同比增長36.3%。
從上(shàng)述官方統計(jì)數(shù)據可(kě)以引起我們注意的是，（1）甯波境外投資增幅遠高(gāo)于全國。2010年全國境外投資增長是36.3%的高(gāo)增長速度，但(dàn)甯波2009年的數(shù)據是29016萬美元（浙江省全省數(shù)據78207萬美元），而2010年前十個(gè)月就已經74930萬美元，增幅将近2倍。（2）甯波2010年占曆年總投資的比例驚人(rén)。短(duǎn)短(duǎn)十個(gè)月內(nèi)的境外投資總額，占到之前累計(jì)總投資額的将近40%，而這個(gè)比例也給人(rén)們對甯波境外投資資本的急速擴張勢頭留出了足夠的遐想空(kōng)間(jiān)。
雖然甬企境外并購單純從數(shù)量、投資金額等數(shù)據看近年來(lái)在是在呈現加速攀升狀态，但(dàn)在企業實施境外并購過程中的酸甜苦辣，以及并購之後在企業整合過程中的興衰成敗，卻不是靠上(shàng)面這些(xiē)光鮮亮麗(lì)的數(shù)據來(lái)體(tǐ)現的。2004 年曾經震撼一時(shí)的甯波中強電(diàn)動工具公司斥資300萬歐元成功獲得(de)德國著名電(diàn)動工具制(zhì)造公司LUTZ（盧茨）一案，由于中強公司的“添柴”戰術(shù)分期投入到LUTZ的資金太多(duō)，且委托德國的職業經理(lǐ)人(rén)不當，造成境內(nèi)中強公司總部遭受連累，元氣大(dà)傷，至2008年中強公司已被債權人(rén)申請(qǐng)破産，而LUTZ公司也在德國再一次陷入破産程序。
誠然，甯波民企在境外并購過程中，因為(wèi)各種各樣的原因交出去的學費應該不少(shǎo)，值得(de)汲取的教訓很(hěn)多(duō)，但(dàn)總結的經驗卻更加寶貴。本人(rén)曾有(yǒu)幸多(duō)次作(zuò)為(wèi)甯波企業進行(xíng)境外收購的中方律師(shī)，以甯波民企為(wèi)視(shì)角，對民企=境外并購項目的特征、問題作(zuò)出如下簡要歸納。
 
（二） 民企境外并購主要特征
1. 特征一：投資方式上(shàng)，境外間(jiān)接投資多(duō)于直接投資。
相對與直接投資、新設公司而言，考慮到新設公司從設立到運營涉及的财務成本、時(shí)間(jiān)周期等因素，民企更偏好間(jiān)接投資即收購境外公司的股權或資産。這樣，既能相對節約成本，又能夠縮短(duǎn)周期，較快實現甯波企業的境外投資的經營目标。
2. 特征二：投資金額上(shàng)，相對國內(nèi)投資而言，境外收購項目啓動資金偏大(dà)。
近年來(lái)，從本人(rén)接觸到的境外并購項目來(lái)看，如折合成人(rén)民币的話(huà)，動辄收購項目的啓動資金至少(shǎo)在5000萬-1億人(rén)民币規模，多(duō)的則高(gāo)達數(shù)億、數(shù)十億人(rén)民币；而如果有(yǒu)幾千萬的境外投資，甚至在境外律師(shī)事務所同行(xíng)看來(lái)都算(suàn)一般的小(xiǎo)額投資。這相對予國內(nèi)投資項目而言，從啓動資金上(shàng)相對來(lái)說偏大(dà)，而且境外收購項目涉及因素複雜，往往作(zuò)為(wèi)投資方的甯波企業一般需要将其精力重心花(huā)在境外收購項目上(shàng)來(lái)。
3. 特征三：投資領域上(shàng)，由過去主要以資源類投資項目、代工項目為(wèi)主，到目前産業升級、配合企業實施全球經營戰略的投資項目逐漸增多(duō)。
 “去非洲買礦，到老撾開(kāi)廠”這是國內(nèi)企業境外投資初期階段的真實寫照。而對于民營企業而言也不例外。很(hěn)多(duō)民企在東南亞等地利用基礎設施投入及人(rén)工成本較低(dī)因素，将很(hěn)多(duō)勞動密集型的代工工廠紛紛轉移到東南亞欠發達國家(jiā)；同時(shí)很(hěn)多(duō)企業也去非洲及南美等地投資鐵(tiě)礦、煤礦等資源類項目。這些(xiē)都緣于中國企業家(jiā)們對資源類項目的資産是“看得(de)見、摸得(de)着”，給人(rén)安全感；而代工工廠項目相對而言也屬于投入較少(shǎo)的低(dī)風險投資。總之相較收購産業鏈下遊的公司而言，其安全性和(hé)未來(lái)的盈利确定性要大(dà)許多(duō)。這也是我國企業境外收購初期階段如此集中到資源類項目和(hé)代工項目的主要動機。
在2008年金融危機後，因為(wèi)美國及歐盟等很(hěn)多(duō)發達國家(jiā)和(hé)地區(qū)經濟出現探底，甯波民企趁機抄底的現象也很(hěn)多(duō)；而甯波本土的民營企業很(hěn)多(duō)都是從完善自己的産銷鏈條、實現産業升級、完善自己的全球産業布局等戰略目标出發，收購的标的公司往往擁有(yǒu)完整的銷售網絡、運營團隊、研發團隊和(hé)穩定的客戶資源等。特别是甯波制(zhì)造業企業，将标的公司收購之後轉眼之間(jiān)成為(wèi)一家(jiā)産業鏈完整的跨國企業，利用本身的生(shēng)産優勢，結合境外的銷售同路，減少(shǎo)中間(jiān)成本環節，對境外的産品銷售市場(chǎng)帶來(lái)的是戰略沖擊。
4. 特征四：投資對象國方面，由以東南亞、非洲等發展中國家(jiā)為(wèi)主，到現在以德國、美國、歐盟、澳大(dà)利亞等發達國家(jiā)為(wèi)投資對象國的投資項目數(shù)量不斷增加。
這一特征是和(hé)上(shàng)述投資領域表現的特征是相伴相随的。發展中國家(jiā)主要是以豐富的自然資源和(hé)相對較低(dī)的人(rén)力資源作(zuò)為(wèi)其優勢，而發達國家(jiā)以完善的銷售網絡、健全的運營體(tǐ)制(zhì)、高(gāo)素質的人(rén)力資源、高(gāo)水(shuǐ)平的研發實力等見長。企業并購随着投資領域的轉變，随之而來(lái)的是收購發達國家(jiā)的公司投資項目逐漸多(duō)了起來(lái)。
5. 特征五：但(dàn)就收購主體(tǐ)而言，相較其他兄弟省市而言，甯波市乃至浙江省而言民企在境外并購領域中是最活躍的一支主力軍；而其他省份特别是華北、東北等地主要以國企甚至是央企為(wèi)主力。
甯波民營企業通(tōng)過多(duō)年的發展積累了一定的資金和(hé)硬件實力，而且其與國有(yǒu)經濟實體(tǐ)相較而言，市場(chǎng)敏感度更高(gāo)，決策更迅速，把握市場(chǎng)機會(huì)的主動性更強。而且甯波民營企業的“甯波幫”文化，也從一定程度上(shàng)解釋了甯波民營資本在國際投資領域的活躍現象。同時(shí)，近年國家(jiā)宏觀調控政策對民營資本在國內(nèi)的投資領域受到一定限制(zhì)，包括在能源、通(tōng)信、金融等方面并未有(yǒu)效放開(kāi)，除了在制(zhì)造業、房(fáng)地産、基礎設施、新能源等領域以外，民營資本在國內(nèi)的投資空(kōng)間(jiān)相對有(yǒu)限，并未有(yǒu)大(dà)展拳腳的機會(huì)。這些(xiē)因素，再加上(shàng)國際金融環境影(yǐng)響以及人(rén)民币升值因素，決定了甯波民營資本的大(dà)量外溢。
6. 特征六：收購對象由破産企業、虧損企業，逐漸轉向收購實力強、經濟效益良好或者有(yǒu)發展潛力的企業。
在本人(rén)承辦的一些(xiē)的境外收購項目法律服務和(hé)咨詢中，之前企業家(jiā)考察的收購對象都是境外的破産企業、瀕臨破産的虧損企業等，而且收購價格都很(hěn)低(dī)，甚至有(yǒu)的出現象征性的1歐元價格出售。通(tōng)俗一點就是喜歡買“便宜貨”。
近年來(lái)有(yǒu)趨勢顯示甯波企業境外并購的公司，都是在本行(xíng)業、本國，甚至在全球有(yǒu)較大(dà)影(yǐng)響力、競争力的企業，有(yǒu)些(xiē)是實力雄厚曆史悠久的老牌企業，有(yǒu)些(xiē)則是有(yǒu)較好發展潛力的新興企業。盡管這些(xiē)公司的股權收購成本都是非常高(gāo)，甚至很(hěn)多(duō)都是溢價收購，但(dàn)是這并不妨礙國內(nèi)企業對這些(xiē)具有(yǒu)良好基礎的收購對象表現出濃厚的興趣。同時(shí)，甯波企業現在收購的對象還(hái)包括境外的上(shàng)市公司，這也充分表明(míng)了甯波企業逐漸重視(shì)運用國際資本證券市場(chǎng)規則完成自己的全球經營戰略布局的雄心。
7. 特征七：收購手段與方式趨于多(duō)樣化。
從收購手段而言，原來(lái)的收購一般就是按照公司的淨資産、所有(yǒu)者權益計(jì)算(suàn)而來(lái)的公司股權價值進行(xíng)平價收購，同時(shí)也是國內(nèi)主體(tǐ)直接靠協議收購方式并以現金支付完成股權交割。而近年來(lái)，甯波企業收購境外公司表現的方式，包括現金收購，也包括股權置換；同時(shí)在确定收購的主體(tǐ)、路徑時(shí)，更多(duō)的按照專業機構的建議通(tōng)過離岸公司為(wèi)主體(tǐ)，進行(xíng)國際稅務籌劃設定收購路徑。同時(shí)，上(shàng)市公司在股票(piào)流通(tōng)市場(chǎng)的收購手段，則更加具有(yǒu)技(jì)術(shù)性、目的性和(hé)突然性。這些(xiē)多(duō)樣的并購方式，也充分說明(míng)甯波企業已經能夠初步運用多(duō)種收購手段來(lái)合理(lǐ)的完成自己的收購目标。
8. 特征八：從重視(shì)收購項目交易本身，到企業更加重視(shì)收購後的企業整合、運營。
這是包括甯波民營企業在內(nèi)的很(hěn)多(duō)中國投資人(rén)在諸多(duō)境外并購中交了不少(shǎo)“學費”之後取得(de)的重要進步。原來(lái)收購無論是企業本身還(hái)是當地政府，總是正面大(dà)張旗鼓的宣傳企業如何完成了重大(dà)境外收購項目，企業取得(de)了如何的輝煌成就。
實際上(shàng)企業境外并購，在完成了收購境外企業股權或資産之時(shí)，隻是“萬裏長征走完第一步”。因為(wèi)更艱巨、更有(yǒu)重大(dà)意義的事情是企業如何整合收購的企業，将其真正融入到自己的發展戰略中來(lái)。境外并購就像一把雙刃劍，整合好了可(kě)以使企業提升到一個(gè)高(gāo)度，整合不好則拖累國內(nèi)的母公司，甚至出現與之俱亡的悲慘結局。而這也是民營企業在收購過程中，逐漸的開(kāi)始強調後續運營的資金測算(suàn)、融資能力的評估、企業運營的障礙排除、保持對境外子公司的有(yǒu)效控制(zhì)力等方面，并在進行(xíng)收購伊始就已經開(kāi)始布局。
 
（三）民企境外并購項目的現實問題
在經曆的甯波企業境外并購項目中，無論是并購項目本身，還(hái)是後續服務中，肯定會(huì)出現不同的問題。有(yǒu)些(xiē)問題涉及到收購本身的法律問題，有(yǒu)些(xiē)是企業經營與管理(lǐ)層面的問題，有(yǒu)些(xiē)則甚至涉及國家(jiā)政策層面的問題。筆者認為(wèi)，在參與境外并購過程中，從代表我國企業利益的角度出發，不僅僅是要從純法律的角度來(lái)考慮整個(gè)并購項目的運作(zuò)，還(hái)需要承辦律師(shī)有(yǒu)較強的大(dà)局觀，綜合各方面的因素，來(lái)完成項目的整體(tǐ)運作(zuò)。可(kě)能如下列出的問題不一定涉及到法律專業，但(dàn)卻又是項目律師(shī)不得(de)不思考的問題。
1. 問題一：後續資金壓力産生(shēng)的“添柴”戰術(shù)。
這是甯波企業境外并購普遍的現象。在花(huā)了巨額的啓動資金完成收購後，因為(wèi)對之後的資金投入準備不足，往往就員工費用開(kāi)支等支持企業運營等固定費用沒有(yǒu)較好的測算(suàn)，也沒有(yǒu)做(zuò)好收購後過渡階段有(yǒu)個(gè)整合過程和(hé)“排斥”反應，往往對并購後的企業進行(xíng)樂觀的财務預期，結果導緻每年都要向目标企業投入少(shǎo)則300-500萬美元或歐元，多(duō)則1000-2000萬元美元或歐元的費用，但(dàn)是在沒有(yǒu)産生(shēng)效益的時(shí)候，隻能接着繼續投入，導緻了每年“添柴”，但(dàn)境外子公司自我造血和(hé)盈利能力不提升的情況下，會(huì)發現用于“添柴”的後續資金遠遠超過了收購當時(shí)的啓動資金。
而且，特别是中國企業作(zuò)為(wèi)控股股東的情況下，在某些(xiē)發達國家(jiā)完成目标公司收購之後，目标公司的融資能力或者向當地銀行(xíng)取得(de)授信額度可(kě)能會(huì)出現減少(shǎo)。隻能通(tōng)過國內(nèi)的內(nèi)保外貸方式，取得(de)中國銀行(xíng)等駐外銀行(xíng)的貸款，實際上(shàng)也給境外母公司帶來(lái)了不小(xiǎo)的借貸壓力。
2. 問題二：國家(jiā)形象、文化差别、軟實力差距因素考慮不足及對應能力缺乏。
甯波企業境外并購碰到了不少(shǎo)因為(wèi)是中國企業成為(wèi)股東後的種種障礙。在收購時(shí)需要考慮，一旦外方股東變成中國股東，目标公司原有(yǒu)的穩定客戶是否會(huì)喪失，是否會(huì)在合同價格及付款要素上(shàng)作(zuò)出不利調整，銀行(xíng)是否會(huì)在授薪上(shàng)作(zuò)出調整，企業高(gāo)管及其他關鍵崗位員工是否會(huì)認可(kě)中國雇主，甯波企業自身的軟實力是否能夠駕馭境外子公司等等。
這些(xiē)問題都是在收購完成後對目标公司的整合過程中出現的種種，而這些(xiē)也正是甯波企業自身需要有(yǒu)充分思想準備的。
3. 問題三：國內(nèi)、外問題不做(zuò)區(qū)分簡單處理(lǐ)。
特别是在對境外子公司完成收購後，将其納入到整合範圍時(shí)，甯波企業家(jiā)容易将境外子公司的問題與國內(nèi)公司的問題不做(zuò)區(qū)分，簡單化的一緻處理(lǐ)。不重視(shì)專業機構的建議，不召開(kāi)董事會(huì)徑行(xíng)作(zuò)出重大(dà)決定、國內(nèi)可(kě)以打擦邊球的事情在國外認為(wèi)也可(kě)以做(zuò)、加班加點、企業随意拆借資金等等，特别是在勞工、環保、知識産權、證券監管等方面，甯波民營企業在國內(nèi)處理(lǐ)問題的方式和(hé)思維，容易帶到境外子公司去處理(lǐ)，結果可(kě)能遭遇四處碰壁甚至遭受不必要的損失。
4. 問題四：人(rén)才儲備及公司的控制(zhì)力、執行(xíng)力不足。
甯波企業本身的人(rén)才儲備，特别是具有(yǒu)國際化視(shì)野的高(gāo)級經營管理(lǐ)人(rén)才的儲備人(rén)才不足。境內(nèi)母公司的既有(yǒu)團隊中難以立即派駐有(yǒu)能力駕馭境外子公司的管理(lǐ)團隊，因而主要寄希望于企業原來(lái)的經營管理(lǐ)團隊來(lái)執行(xíng)母公司的經營戰略。從尊重境外子公司管理(lǐ)層角度，以及維持境外子公司的穩定經營考慮，維持原來(lái)的經營管理(lǐ)團隊是明(míng)智之舉；但(dàn)是因為(wèi)母公司的人(rén)才儲備不足，就會(huì)喪失或逐步喪失對境外子公司的實際控制(zhì)力（包括企業發展的戰略控制(zhì)、企業運行(xíng)的财務成本控制(zhì)以及企業人(rén)事控制(zhì)），而隻能取決于境外子公司經營管理(lǐ)團隊的高(gāo)尚職業精神和(hé)素養。
5. 問題五：國家(jiā)現有(yǒu)境外投資制(zhì)度需待改進。
很(hěn)多(duō)時(shí)候，在一些(xiē)境外優秀公司的收購競争中，中國企業在收購邀約伊始，就已經不被轉讓方看好。除了國别歧視(shì)因素，還(hái)有(yǒu)我國對境外投資的諸多(duō)管制(zhì)措施導緻的交易不便。例如，外方如果選擇股權受讓方時(shí)，當然希望股權轉讓當時(shí)就能拿(ná)到股權轉讓款。而我國企業如果去收購，在協議中還(hái)得(de)提到股權轉讓款支付至少(shǎo)要在協議簽訂後的1個(gè)月以後，因為(wèi)這段時(shí)間(jiān)我們國內(nèi)的企業按照程序還(hái)得(de)去發改委備案，金額大(dà)的需要發改委審批；另外再去商務部或地方外經貿局審批；完了之後再需要到外彙管理(lǐ)局申請(qǐng)購付彙程序來(lái)購買外彙以支付收購價款。這些(xiē)因素，對于境外目标企業的股東而言，哪怕中國企業的收購價格要高(gāo)，在很(hěn)多(duō)情況下他們甯願選擇其他自由兌換貨币的國家(jiā)的投資商，也不想因為(wèi)與中國企業因為(wèi)上(shàng)述原因帶來(lái)了交易的不确定性。
6. 問題六：政府對企業“走出去”戰略的具體(tǐ)政策落實不到位。
這裏，企業“走出去”不單單是走出去而已，更應該是“站(zhàn)得(de)穩”。而中國企業目前對外投資，因各種經營風險、政治風險、政策風險等，需要政府對境外投資給予一定政策落實。但(dàn)是目前而言相對于政府“走出去”的戰略口号而言，還(hái)沒有(yǒu)立法層面上(shàng)給予企業“走出去”提供有(yǒu)效的支持。例如：我國的境外投資保險制(zhì)度還(hái)沒有(yǒu)有(yǒu)效建立起來(lái)，我國與諸多(duō)國家(jiā)沒有(yǒu)簽訂相互保護投資的協定以及稅務優惠的協定，我國在境外企業融資手段上(shàng)還(hái)沒有(yǒu)太多(duō)的靈活選擇。
以上(shàng)列舉出的問題并不全面，但(dàn)也較為(wèi)典型。筆者綜合起來(lái)，從階段來(lái)區(qū)分的話(huà)，無外乎歸于兩類：一類屬于并購交易本身存在的問題，以及并購交易結束後的運營中存在的問題。在這兩個(gè)階段，筆者将結合承辦項目過程中的若幹法律實務問題，逐一解構、分析。
 
三、 民企境外并購項目的律師(shī)實務操作(zuò)分析
作(zuò)為(wèi)國內(nèi)律師(shī)參與到民企境外并購項目，在不同階段或者不同程序起到的作(zuò)用不一樣。相比境外律師(shī)參與項目本身而言，國內(nèi)律師(shī)除了參與境外并購項目本身，甚至還(hái)參與到項目後續環節運作(zuò)的法律支持。因此，筆者從律師(shī)實務的角度，主要從以下兩個(gè)主要階段（交易階段與後續運營階段），對境外并購項目的律師(shī)實務進行(xíng)闡釋。
（一） “交易階段”與“後續運營階段”釋義
通(tōng)常作(zuò)為(wèi)非訴訟項目的承辦律師(shī)，可(kě)能會(huì)對此提出疑問；即境外并購項目同國內(nèi)并購項目一樣，就是涉及到交易本身，完成了交易，律師(shī)在這個(gè)項目上(shàng)的工作(zuò)也就結束。而後續運營的事情，是民營企業即投資人(rén)自己的事情，關涉律師(shī)的事務似乎也沒有(yǒu)多(duō)少(shǎo)了，為(wèi)什麽在境外并購項目中還(hái)要分出交易和(hé)運營兩個(gè)階段呢？境外并購項目的律師(shī)服務為(wèi)何會(huì)持續到後續運營階段？
這一疑問如果是針對國內(nèi)的資産或股權并購項目，可(kě)以按照通(tōng)常的理(lǐ)解，也就是境外并購階段就是交易順利完成後項目即結束。但(dàn)是，如果是放在境外并購項目上(shàng)，并不盡然。
就筆者承辦的境外并購項目中，除了交易本身律師(shī)事務所做(zuò)好法律服務工作(zuò)以外，在企業完成并購後的後續事務，因為(wèi)面臨陌生(shēng)的法域，陌生(shēng)的文化，碰到諸如公司法律、勞動法律、知識産權以及跨境之間(jiān)的外彙、融資等問題，民企特别需要得(de)到專業人(rén)士意見的支持，而這個(gè)專業人(rén)事既需要熟悉整個(gè)交易背景，又能夠經常與民企管理(lǐ)層進行(xíng)對話(huà)與接觸。因此，在筆者介入或者承接的境外并購項目，均是在交易結束後的後續運營階段，仍然作(zuò)為(wèi)民企的律師(shī)代表持續參與，而且在後續運營階段過程中産生(shēng)的很(hěn)多(duō)法律問題，也是與之前項目交易階段相關的，這時(shí)候國內(nèi)律師(shī)起到的作(zuò)用不可(kě)忽視(shì)。
為(wèi)便于本文闡述邏輯和(hé)便于理(lǐ)解，這裏對“交易階段”與“後續運營階段”進行(xíng)釋義。筆者理(lǐ)解的境外并購項目的“交易階段”，是指律師(shī)參與境外并購項目，從方案策劃、意向書(shū)及協議文本談判、盡職調查，直至按照協議約定或者法律規定完成最終的交割或審批備案完成。筆者理(lǐ)解的境外并購項目“後續運營階段”，是指在境外并購項目交割完成後，律師(shī)參與到投資人(rén)與并購标的企業進行(xíng)整合，處理(lǐ)交易階段的後續法律事務的階段。
兩個(gè)階段，一個(gè)關系到投資人(rén)境外并購交易本身的安全性、合法性、合理(lǐ)性；一個(gè)則關系到企業未來(lái)長遠利益。在筆者看來(lái)，對于民企投資人(rén)自身而言，兩個(gè)階段中，交易階段是“标”，後續運營階段是“本”。對于項目律師(shī)而言，在交易階段需要考慮到未來(lái)兩年甚至五年之後企業運營計(jì)劃的銜接，不至于一開(kāi)始交易階段做(zuò)出的方案最後在後續運營階段就迅速流産。這些(xiē)都是筆者經常向團隊成員提到的“做(zuò)一望三”（做(zuò)一件事情需要考慮到未來(lái)三年的各種可(kě)能影(yǐng)響以及預案）的系統邏輯思考。
 
（二） 境外并購項目交易階段的律師(shī)實務
關于交易階段的律師(shī)事務，筆者擇取幾個(gè)典型的律師(shī)實務問題進行(xíng)探討(tǎo)：
1. 關于并購方案（Deal Proposal）暨路線圖（Road Map）的合理(lǐ)化問題
無論國內(nèi)并購還(hái)是跨境并購，一個(gè)好的并購方案決定了未來(lái)并購項目的合理(lǐ)與順利，甚至是成敗。而與國內(nèi)并購方案較為(wèi)不同的是，境外并購中項目律師(shī)在實務操作(zuò)中更多(duō)的是設計(jì)并購路線圖，側重于确定收購方式，以及收購主體(tǐ)與路徑。
在收購方式上(shàng)，傳統意義上(shàng)主要就是股權轉讓（Share Deal）和(hé)資産轉讓（Asset Deal）兩種，另外比較主流的收購方式還(hái)包括新增資本、債轉股、要約收購等股權收購的變異方式。目前，民企境外并購絕大(dà)部分都是采取股權收購，又或者是成立新公司收購目标公司資産的“新瓶裝舊(jiù)酒”模式。
關于确定收購主體(tǐ)與路徑，主要指境內(nèi)投資人(rén)是否通(tōng)過本國企業直接完成收購，或通(tōng)過設立“過橋”公司或離岸公司完成對目标公司的收購。民企一般對這個(gè)問題比較重視(shì)，主要在于幾個(gè)方面的考慮：經營戰略考慮、稅務成本（包括收購本身與收購後的企業運營）、目的國的法律政策風險規避、本國的外彙管控的規避等，又或者是多(duō)種因素的綜合考慮。
很(hěn)多(duō)時(shí)候，民企一開(kāi)始就很(hěn)關注稅務成本問題，特别是在利潤回流過程中如何争取資本利得(de)稅、企業所得(de)稅或個(gè)稅的稅率成本降低(dī)以及避免雙重征稅。而且一開(kāi)始就要求境外律師(shī)或稅務師(shī)給他策劃路線圖，包括通(tōng)過設立一個(gè)或多(duō)個(gè)離岸公司等進行(xíng)收購。但(dàn)是，筆者認為(wèi)，如果一味迎合這個(gè)思路，不結合項目本身的實際特點，那(nà)對投資人(rén)而言可(kě)能最後就是一場(chǎng)災難。實務操作(zuò)中，能夠影(yǐng)響到并購方案以及投資路線的因素很(hěn)多(duō)，如果僅僅考慮稅務問題等，那(nà)麽會(huì)在項目操作(zuò)伊始就欠缺大(dà)局觀和(hé)系統性。例如，需要考慮收購标的的公司形态如果是上(shàng)市公司，證監監管機構關于境外投資主體(tǐ)的限制(zhì)性規定是不容忽視(shì)的；例如，收購标的公司如果是負債較重亟待重組的公司，當地的稅務機構可(kě)能就已經出具了特别的免稅政策，無需另外再按照以往成例兜上(shàng)一圈；例如，收購标的企業在未來(lái)幾年的産生(shēng)利潤需要再投入的，也無需一開(kāi)始就設立這種避稅或節稅通(tōng)道(dào)，而且未來(lái)的離岸法域的政策不确定性也不宜過早确定這一投資路線；又如，收購标的企業的金融債務人(rén)在協議中已經約定了其認可(kě)的股權變更的主體(tǐ)範圍，如果一旦不慎重注意到這一點，可(kě)能會(huì)引起提前收貸的不利後果等。
在這裏，筆者認為(wèi)并購方案是影(yǐng)響并購交易本身，甚至是後續運營的關鍵。盡管很(hěn)多(duō)時(shí)候民企委托的境外承辦律師(shī)、稅務師(shī)出具了相應的方案，但(dàn)從審慎的角度出發，國內(nèi)承辦律師(shī)應當結合交易的背景，以及對後續運營是否産生(shēng)消極法律責任、戰略方向影(yǐng)響、資金影(yǐng)響、履約影(yǐng)響、人(rén)事影(yǐng)響以及其他消極影(yǐng)響，實事求是的做(zuò)出獨立判斷。另外，并購方案需要結合盡職調查和(hé)交易談判過程中發現的實際問題，保留餘地進行(xíng)調整。
 
2. 意向書(shū)（Intent of Letter）的效力之争
就并購意向書(shū)的效力問題，在筆者的實務操作(zuò)與同行(xíng)曾多(duō)次産生(shēng)争論。主要是意向書(shū)的法律效力如何？對簽訂的雙方有(yǒu)何種約束力？是否可(kě)以包括定金或者誠意金（Deposit/Earnest Money）？
實際上(shàng)， 筆者并不想針對意向書(shū)的效力問題本身去進行(xíng)深入研究，而且有(yǒu)關意向書(shū)的法律效力的論文已經是汗牛充棟，學家(jiā)觀點太多(duō)。這裏隻是闡明(míng)一下律師(shī)境外并購項目實務操作(zuò)中易于忽略的因素。
根據筆者觀點，在判斷境外并購意向書(shū)的具體(tǐ)效力時(shí)，首先取決于該意向書(shū)的法律适用。并購意向書(shū)內(nèi)容大(dà)同小(xiǎo)異，而針對并購意向書(shū)的法律效力，确實在英美法系與大(dà)陸法系存在理(lǐ)解差異。意向書(shū)的概念本源自英美法系，但(dàn)在跨境并購項目中，筆者認為(wèi)，意向書(shū)的效力問題首選需要服從意向書(shū)的法律适用，即并購意向書(shū)的法律适用問題。在解決好意向書(shū)的法律适用問題之後，方能對意向書(shū)的效力問題，找到合适的法律依據做(zuò)出判斷，而不是在談判桌上(shàng)根據自己的理(lǐ)解給出判斷。而意向書(shū)本身各方可(kě)以協商選擇法律适用，也就是意思自治；同時(shí)也可(kě)以根據最密切聯系原則或特征履行(xíng)等國際私法的法律适用原則，來(lái)判斷意向書(shū)中涉及到的各類問題的法律适用。最後根據準據法國家(jiā)的實體(tǐ)法律規定，對意向書(shū)的法律效力問題進行(xíng)定性和(hé)分析，得(de)出一個(gè)比較客觀的判斷。
但(dàn)筆者關于意向書(shū)法律效力的個(gè)人(rén)觀點是，意向書(shū)中的不同條款性質決定了其法律效力各自不同。筆者認為(wèi)，對于意向書(shū)中的實體(tǐ)條款而言，是“附條件的不确定性約定”，其中的定價規則，甚至是報價，以及包括付款交割方式等，因為(wèi)随着對項目的逐步介入以及盡職調查結果的深入，這些(xiē)實體(tǐ)條款中的表述随時(shí)面臨着調整、變更，甚至作(zuò)廢。因此，簡而言之，實體(tǐ)條款本身并不構成對意向方的最終和(hé)有(yǒu)效約束，意向方也可(kě)以通(tōng)過“約束力排除條款”明(míng)确排斥其約束力。而對于意向書(shū)中的程序性條款，卻是意向方基于信賴利益為(wèi)最後締約的一種确定性表述，特别是獨占協商條款、商業秘密條款、意向書(shū)有(yǒu)效期或終止條款、費用分擔條款等，對意向各方構成有(yǒu)效的實質約束，或者也可(kě)作(zuò)為(wèi)一種合同約定。因此，一旦有(yǒu)一方違反，另一方有(yǒu)權要求追究對方因其違反“獨占協商條款”等造成對方信賴利益受損的賠償責任。
另外，境外并購實務中，也有(yǒu)出讓意向方要求受讓意向方繳納一定的定金或誠意金，以表達對締約的誠意。但(dàn)很(hěn)多(duō)時(shí)候，他們是基于簽訂正式的交易合同，則定金或誠意金抵作(zuò)價款；如果未簽訂合同，則不予退還(hái)。筆者認為(wèi)，這種做(zuò)法雖然有(yǒu)大(dà)陸法系的“締約定金”或“訂約定金”的法理(lǐ)依據，但(dàn)是實務中卻需要根據實際情況而定。通(tōng)常而言，除非出讓方的資産或者股權是奇貨可(kě)居，有(yǒu)意的買方很(hěn)多(duō)，當然我們作(zuò)為(wèi)投資人(rén)又不願意喪失這樣的機會(huì)，付出這樣的成本是可(kě)以理(lǐ)解。而對于很(hěn)多(duō)項目，卻并沒有(yǒu)這個(gè)炙手可(kě)熱的背景，而是抱着雙方的誠信來(lái)确定交易談判對象，可(kě)能歸咎很(hěn)多(duō)種原因導緻最後未能正式締約，因此“定金”或“誠意金”也不一定需要繳納。即使沒有(yǒu)繳納，按照筆者上(shàng)述觀點，在意向方違反程序性條款時(shí)，也對違反意向一方産生(shēng)法律責任，即不需要靠“定金”等來(lái)彰顯意向書(shū)某些(xiē)條款等效力。
　   
3．盡職調查（Due Diligence）的配合問題
國內(nèi)律師(shī)承辦境外并購項目，盡職調查往往是針對并購标的企業及關聯企業進行(xíng)的，這主要委托境外專業咨詢公司、律師(shī)、會(huì)計(jì)師(shī)、稅務師(shī)來(lái)完成相應的商務、法律、财務以及稅務盡職調查工作(zuò)。而國內(nèi)律師(shī)則主要建立在境外律師(shī)的盡職調查資料與報告的基礎上(shàng)，進行(xíng)間(jiān)接的二次分析。
這裏筆者不再列舉盡職調查的問題清單，而是主要結合工作(zuò)實際提出幾個(gè)注意事項：
第一， 盡職調查關注重心的差異。涉及到境外并購項目，境外同行(xíng)比較側重關注于“公司治理(lǐ)結構（董事會(huì)、監事會(huì)）與表決機制(zhì)”、“雇員與工會(huì)”、“環境保護”、“稅務罰款”等問題；而往往我們在國內(nèi)，公司治理(lǐ)結構和(hé)表決機制(zhì)是工商局的固定格式，極少(shǎo)存在個(gè)性化的特别約定；而“雇員與工會(huì)”、“環保”“稅務”等問題在我國企業生(shēng)存狀态中似乎也不會(huì)成為(wèi)影(yǐng)響到企業收購戰略的桎梏，國內(nèi)同行(xíng)通(tōng)常在并購項目中比較關注“曆史沿革背景”、“投融資”、“或有(yǒu)負債”、“重大(dà)訴訟”等問題。所以如果仍按照國內(nèi)項目操作(zuò)的思維定勢，可(kě)能在對境外同行(xíng)做(zuò)出的盡職調查資料進行(xíng)二次分析時(shí)，就會(huì)因為(wèi)這一法律背景的差異帶來(lái)對一些(xiē)風險點的疏忽。
第二， 提供互補性的盡職調查建議。在很(hěn)多(duō)時(shí)候，我們結合國內(nèi)操作(zuò)項目的經驗或原理(lǐ)，對境外同行(xíng)的盡職調查範圍和(hé)重點，提供補充意見。例如在“曆史沿革背景”的調查中轉讓方之前獲得(de)股權或資産的方式、價格以及後期的投入等，作(zuò)為(wèi)商業上(shàng)價格談判中做(zuò)到心裏有(yǒu)數(shù)；在“重大(dà)合同”項目審查中，是否存在因股東變化等公司重大(dà)情形發生(shēng)時(shí)，有(yǒu)的重大(dà)合同存在終止或者調整的約定；在“金融機構”貸款協議中，是否存在銀行(xíng)的提前收貸的特殊情形，等等不一而足。
第三， 獨立分析盡職調查報告。在境外同行(xíng)的盡職報告出來(lái)後，除了給民企投資人(rén)翻譯、通(tōng)報和(hé)解釋相關的報告內(nèi)容以外，需要做(zuò)獨立的二次分析。這個(gè)時(shí)候國內(nèi)承辦律師(shī)主要是從幾個(gè)方面着手：（1）盡職調查報告反映的內(nèi)容和(hé)範圍是否全面，是否存在重大(dà)遺漏；（2）盡職調查報告的表述意見是否客觀，是否存在法律與事實依據，還(hái)是主觀上(shàng)的猜測性意見；（3）盡職調查報告的書(shū)面背景資料來(lái)源渠道(dào)是否廣泛、真實；（4）盡職調查的方法和(hé)手段是否充分、是否能夠支撐其得(de)出的結論；（5）盡職調查報告的觀點邏輯上(shàng)是否存在矛盾或疑問；（6）盡職調查報告中的事實、結論等，與之前收集的信息是否存在重大(dà)出入；（7）承辦并購項目的以往經驗需要投資人(rén)還(hái)要注意什麽問題。
 
4. 并購交易協議文本中的附件審查問題
并購交易的協議文本是反映承辦律師(shī)工作(zuò)成果的集中體(tǐ)現，也是作(zuò)為(wèi)雙方律師(shī)談判的基礎性文件。而編制(zhì)股權收購協議或資産收購協議，也是每個(gè)項目律師(shī)的基本功課。這裏，國內(nèi)承辦律師(shī)除參與整個(gè)項目談判針對協議的框架與表述提出補充性意見以外，需要結合并購交易中的交易關鍵環節，進行(xíng)重點審查和(hé)提出獨立意見。
這裏，筆者特别強調附件審查環節的重要性，對于附件需要做(zuò)精細審查。一般而言，往往并購交易的協議，除了主協議之外，有(yǒu)很(hěn)多(duō)附件作(zuò)為(wèi)交易文件的附件。這裏就包括在締約之前需要提交或者滿足締約條件的附件文件。這些(xiē)文件可(kě)能有(yǒu)的是在盡職調查中存在結論意見的，有(yǒu)的附件則需要審查和(hé)核對其是否符合主協議約定的條件或者目的。而實務操作(zuò)中，很(hěn)容易将重心放在主協議文本上(shàng)，花(huā)在附件文本上(shàng)的時(shí)間(jiān)較少(shǎo)，但(dàn)恰恰風險點就蘊藏在這些(xiē)容易忽略的附件中。例如，在筆者承辦的一個(gè)境外并購項目中，境外賣方出于某種策略考慮，将其涉及到其作(zuò)為(wèi)股東與目标企業之間(jiān)的借款協議附件直到約定的主協議正式簽署日前一晚才交給中方。而這份附件卻徹徹底底的颠覆了主協議的核心條款內(nèi)容，包括目标企業與轉讓方股東簽署的借款協議中包含了未來(lái)企業經營管理(lǐ)中很(hěn)多(duō)事項需經得(de)其同意，以及目标企業的子公司的股權全部質押予股東等約定。在筆者做(zuò)出自己的意見後，民企投資人(rén)決定不再按照原來(lái)約定簽署協議，并重新開(kāi)始就附件內(nèi)容進行(xíng)談判。試想，如果當時(shí)僅僅是收到附件不做(zuò)精細審查的話(huà)，就将其塞到主協議後面，那(nà)麽給客戶帶來(lái)的不利後果是顯而易見的。
 
5．交易資金支付到賬（Payment into account）與交割（Closing）完成的同步性難度
有(yǒu)關境外并購項目，律師(shī)的工作(zuò)順利完成标志(zhì)是交割手續完畢。而作(zuò)為(wèi)民企的委托律師(shī)，就是關注的在交易資金支付的同時(shí)，交易的标的（股權或資産）應當同時(shí)交割至投資主體(tǐ)名下。協議文本中盡管都是這麽約定，而實務中，總是存在意想不到的情況發生(shēng)。因此，如何保障交割與交易資金支付的同步性，确實讓民企投資人(rén)的委托律師(shī)承受着較大(dà)壓力，因為(wèi)交割與資金支付的不同步，不僅僅威脅到民企投資人(rén)的交易本身的安全，而且還(hái)可(kě)能涉及其他額外的損失。
比較典型的例子就是筆者承辦的一起收購境外上(shàng)市公司的項目。按照目标企業即上(shàng)市公司所在國家(jiā)法律，在收購上(shàng)市公司股權超過30%以上(shàng)需要向持有(yǒu)剩餘公司股權的全部股東發出全部或部分股權的收購要約。這一點與中國的證券法規定是一樣的。這裏，民企投資人(rén)收購了上(shàng)市公司股東67%的股權，民企投資人(rén)通(tōng)過托管賬戶在轉讓方股東支付了相應的股權轉讓款後，轉讓方股東卻在有(yǒu)意無意之間(jiān)以銀行(xíng)手續不齊等原因，未于當日在結算(suàn)銀行(xíng)辦理(lǐ)67%股權的電(diàn)子交割手續，而此時(shí)目标公司卻對外公開(kāi)披露了本次股權收購事件。結果導緻股票(piào)一路飙升，而中方強制(zhì)要約的收購價格，須是交割之前（即中方成為(wèi)控制(zhì)人(rén)之前）的90日的股票(piào)平均價。結果轉讓方拖至一個(gè)禮拜後完成交割，導緻中方的強制(zhì)要約收購價格比正常交割完成後預測的價格高(gāo)出将近1倍，等于存在可(kě)能多(duō)付出一倍的成本完成強制(zhì)要約程序。
除了在協議中約定未及時(shí)交割的違約責任，預留尾款等事後懲罰性救濟，以及通(tōng)過銀行(xíng)共管賬戶或托管賬戶等技(jì)術(shù)手段以外，在實務操作(zuò)中确實很(hěn)難做(zuò)到交割與資金支付的同步性。特别是作(zuò)為(wèi)境外并購項目的實務操作(zuò)中，交易的轉讓方肯定是要收到交易資金後再立即辦理(lǐ)交割手續。
但(dàn)作(zuò)為(wèi)國內(nèi)律師(shī)，可(kě)以建議民企投資人(rén)采取第三方交易平台方式，或者保留尾款方式來(lái)盡量減少(shǎo)風險，但(dàn)實務中确實難以找到更好的方法保障雙方交易過程中付款和(hé)交割的同步性。不過，可(kě)能就如馮小(xiǎo)剛《非誠勿擾》一開(kāi)始葛優的那(nà)個(gè)剪刀石頭布的筒狀物發明(míng)一樣，筆者猜測，可(kě)能會(huì)存在更為(wèi)簡單的手段來(lái)解決這個(gè)問題。
 
6．國內(nèi)境外投資審批程序的若幹問題
（1）發改委的審批職能邊緣化問題
如果民企投資人(rén)直接通(tōng)過國內(nèi)投資主體(tǐ)完成境外并購項目，那(nà)麽按照相關規定需要依次向國內(nèi)三個(gè)機構申請(qǐng)核準：發改委、商務部、外彙管理(lǐ)局以及地方對應的部門(mén)。而國有(yǒu)控股企業境外并購還(hái)需經過國資委審批。
實際操作(zuò)中，外彙管理(lǐ)局的外彙登記和(hé)核準手續，與商務部的境外投資核準手續是相互銜接的。沒有(yǒu)商務部或省級商務主管部門(mén)頒發的《企業境外投資證書(shū)》，境外投資的外彙登記就不能辦理(lǐ)。這是針對全國的規定，但(dàn)在2003年和(hé)2004年商務部發文将境外投資的審批權限下放給部分省市，就包括了甯波市對外經貿局有(yǒu)權批複1億美元以下金額的境外投資項目。
但(dàn)是，我們在實務操作(zuò)中發現，境外投資國內(nèi)審批環節中，發改委的審批程序基本上(shàng)被邊緣化了。盡管發改委明(míng)文規定，國家(jiā)發改委主要對境外投資資源開(kāi)發類和(hé)大(dà)額用彙項目實施核準管理(lǐ)，其中資源開(kāi)發類項目用彙3000萬美元以上(shàng)，大(dà)額用彙類項目1000萬美元以上(shàng)均由國家(jiā)發改委核準，低(dī)于上(shàng)述限額的由省級發改委核準。而實務操作(zuò)中，境外投資的民營企業往往直接向當地的外經貿局等商務主管部門(mén)申請(qǐng)《企業境外投資證書(shū)》，拿(ná)到證書(shū)後就直接去外管局申請(qǐng)外彙登記并向銀行(xíng)購彙彙出。而企業在外經貿局等機構辦理(lǐ)證書(shū)時(shí)，卻不需要發改委的批文等文件作(zuò)為(wèi)前置程序，也往往不會(huì)告知投資人(rén)去辦理(lǐ)發改委的程序。
而民營企業之所以去完成繁瑣的國內(nèi)審批環節，主要目的在于其需要購彙，資金彙出需要有(yǒu)合法的依據。至于發改委的核準程序，此時(shí)對民企投資人(rén)而言已經變成“雞肋”，有(yǒu)的企業謹慎起見，會(huì)事後再去補發改委的程序；但(dàn)很(hěn)多(duō)項目根本就沒有(yǒu)經過發改委的程序。甚至我們有(yǒu)的民企當事人(rén)在向發改委當地部門(mén)咨詢如何辦理(lǐ)時(shí)，發改委的辦事人(rén)員對于具體(tǐ)操作(zuò)細則也是不甚清楚。
筆者認為(wèi)，我國在對境外投資領域實施核準管理(lǐ)，一方面鼓勵大(dà)家(jiā)“走出去”，需要簡化程序；另外一方面卻政出多(duō)門(mén)，發改委的職能已經被泛化，使得(de)權責不明(míng)、職能不清，在境外投資方面既沒有(yǒu)出台相應的實施細則，也沒有(yǒu)和(hé)商務部、外管局形成很(hěn)好的核準程序的銜接機制(zhì)。這樣反而在具體(tǐ)實務中，讓中方投資人(rén)雲裏霧裏，不知所措。這裏筆者強烈建議，在境外投資程序日益簡化的大(dà)趨勢下，發改委需要對一般類的境外投資予以放權，不宜介入到核準程序中；而對于央企等關系到國家(jiā)戰略層面的境外投資，可(kě)以納入到其監管範圍。
 
（2）國內(nèi)審批程序對中方投資人(rén)的交易競争力的消極影(yǐng)響
在境外投資項目過程中，經常會(huì)聽(tīng)到對方這樣的抱怨：他們不太願意和(hé)中國的投資人(rén)進行(xíng)交易，情願價格低(dī)一些(xiē)将目标企業股權轉讓給其他國家(jiā)或地區(qū)的投資人(rén)。之所以會(huì)有(yǒu)這樣的抱怨，理(lǐ)由是中方的境外投資核準程序，以及外彙管制(zhì)等因素，可(kě)能大(dà)家(jiā)在之前即使談好了協議，因為(wèi)政府審批因素最後可(kě)能也會(huì)帶來(lái)非常大(dà)的不确定性；同時(shí)，中方投資人(rén)往往在協議簽好後的一個(gè)月左右的時(shí)間(jiān)才付款。
根據商務部的《境外投資管理(lǐ)辦法》以及甯波市外經貿局的《境外投資管理(lǐ)辦法實施細則》的規定，在核準程序上(shàng)，對于超過1000美元的境外投資項目，有(yǒu)一個(gè)程序是征求我國駐投資國（地區(qū)）使領館經商處（室）和(hé)商會(huì)、協會(huì)的意見；在申報材料事項中，需要提交“合資（合作(zuò)）協議” ，并購類境外投資須提交《境外并購事項前期報告表》和(hé)并購對象的資産評估報告。
筆者認為(wèi)，之所以會(huì)造成我國境內(nèi)的核準程序不确定以及時(shí)間(jiān)拖沓，主要的問題就上(shàng)面的一個(gè)核準程序，以及遞交的申報材料。
從核準程序而言，盡管我國的核準機構在細則裏都規定了自己部門(mén)的工作(zuò)日，但(dàn)實際上(shàng)能夠按照這些(xiē)工作(zuò)日做(zuò)到的寥寥無幾。而且一旦涉及征求使領館經商處的意見，往往都是為(wèi)了走這樣一個(gè)形式主義的程序，浪費往來(lái)資料的寄送時(shí)間(jiān)。在實務中我們經常看到使領館商務處出具的意見都是泛泛的國情介紹以及充分“保守”的格式意見，并沒有(yǒu)針對單個(gè)項目進行(xíng)特别的了解和(hé)調查。試想，筆者不知道(dào)使領館商務處的工作(zuò)方法和(hé)職責，但(dàn)是筆者認為(wèi)其也隻能從國情角度給予泛化意見，這種泛化意見何必在每個(gè)外商投資項目中都去走一遍形式主義的程序浪費時(shí)間(jiān)呢？
從遞交的申報材料，很(hěn)多(duō)時(shí)候民企如果直接以國內(nèi)主體(tǐ)并購境外企業，就會(huì)遇到開(kāi)始的問題：隻有(yǒu)等到簽完并購協議後，才能将協議文件作(zuò)為(wèi)申報資料，等核準下來(lái)，最早也得(de)一個(gè)月之後；而如果你(nǐ)想提前準備境外投資核準程序，那(nà)麽你(nǐ)必須提供已經簽署的“并購協議”文件，這又不切合實際。其實，筆者認為(wèi)，很(hěn)多(duō)時(shí)候《境外投資辦法》中提到的“合資（合作(zuò)）協議”等隻是針對直接投資活動的協議文件，而并非針對并購活動需要提交協議。因此，并購類的交易，嚴格從規定文義理(lǐ)解，并未要求一定提供并購協議（股權轉讓或資産收購協議），隻是要求提供評估報告。但(dàn)是，實務操作(zuò)中政府主管部門(mén)卻要求提供已經簽署的交易文件。
然而，在境外并購項目中，特别是收購境外上(shàng)市公司時(shí)，如果還(hái)是按照國內(nèi)審批程序拖上(shàng)一兩個(gè)月再來(lái)完成付款和(hé)交割的話(huà)，恐怕黃花(huā)菜也涼了，而且會(huì)給中方投資人(rén)帶來(lái)損失（例如上(shàng)面提到的強制(zhì)要約收購的價格成本提升）。目前實務操作(zuò)中，為(wèi)了解決這一問題，往往就是自己先行(xíng)提前在境外或目的國直接設立獨資企業，在國內(nèi)完成核準程序後，外彙金額先行(xíng)彙入到投資人(rén)自己境外的獨資企業賬戶，然後以獨資企業的名義簽署收購協議，即時(shí)完成付款與交割。這樣就避免國內(nèi)審批程序的時(shí)間(jiān)差帶來(lái)的不确定因素和(hé)其他風險。
 
（3）國內(nèi)審批環節仍存漏洞
為(wèi)更形象的描述這個(gè)漏洞，筆者舉個(gè)例子說明(míng)：某民企通(tōng)過境外投資核準程序，以及外彙登記和(hé)購彙程序，以直接投資方式，向老闆設立在歐洲的離岸公司增資1000萬歐元，然後通(tōng)過該歐洲公司，完成對某目标企業的股權收購；過了3個(gè)月，利用歐洲離岸公司股權變更登記的便利性，将股東變為(wèi)香港某個(gè)信托公司，歐洲公司名字再換一下。再過1年，某民企決定進行(xíng)整合，又一次向外經貿局申報境外投資項目，額度仍是1000萬歐元，由民企直接以股權收購方式，收購該歐洲公司持有(yǒu)的某目标企業股權。這樣，民企從國內(nèi)将1000萬歐元外彙彙至自己實際控制(zhì)的歐洲離岸公司。然後，歐洲離岸公司在境外繼續保留400萬歐元外，其餘600萬歐元又重新彙至民企的另外一家(jiā)關聯外貿公司，以沖抵其600萬歐元外貿項下未收彙的金額，以便完成核銷手續，進而避免退稅損失。
這裏，前一次并購是真，後一次并購是假。後面屬于典型的資本關聯交易的架構，主要目的在于騙取1000萬的外彙。而至于600萬歐元由用于沖抵未收彙的貿易項下的貨款，實則騙取國家(jiā)出口退稅。
我國建立起來(lái)的看似嚴密的外彙管控制(zhì)度，在這個(gè)案例中卻顯得(de)如此脆落。不知道(dào)有(yǒu)關部門(mén)是否應該好好檢討(tǎo)一下？當然，隻要一打開(kāi)境外投資外彙核準的口子，這類事件在未來(lái)肯定也還(hái)是會(huì)有(yǒu)可(kě)能發生(shēng)。究其原因，筆者分析主要有(yǒu)兩點：
其一，我國的外彙管制(zhì)導緻企業，特别是民營企業在國際貿易、國際投資方面受到很(hěn)大(dà)約束，個(gè)人(rén)資本用彙受到限制(zhì)，而外彙滾動核銷制(zhì)度、出口退稅與外彙核銷倒挂模式等，都是構成民企想盡各種途徑規避外彙管制(zhì)的根本原因；
其二，對離岸公司信息，以及境外并購交易主體(tǐ)背景信息，特别是變更信息等信息不對稱，構成了境外投資主管部門(mén)的信息盲區(qū)，這是造成上(shàng)述問題的客觀原因。
 
（三） 境外并購項目後續運營階段的律師(shī)實務
    後續運營階段的律師(shī)實務，既可(kě)以說是并購項目延續，也可(kě)以說是法律顧問工作(zuò)。但(dàn)對于境外并購項目的承辦律師(shī)，除了一般性的法律問題以外，還(hái)是需要在後續運營階段涉及如下特殊的律師(shī)實務。
1. 境外并購後的目标企業控制(zhì)權
    在企業管理(lǐ)學的通(tōng)常原理(lǐ)，對一個(gè)企業形成有(yǒu)效控制(zhì)，需要從“戰略控制(zhì)”、“财務控制(zhì)”與 “人(rén)事控制(zhì)”入手。國內(nèi)并購項目中，收購方往往一開(kāi)始就需要重點強調财務控制(zhì)與人(rén)事控制(zhì)，一方面派财務負責人(rén)，另一方面委派其他能夠貫徹和(hé)執行(xíng)收購方意圖的管理(lǐ)層人(rén)員。
    而這種國內(nèi)的慣性思維放在境外并購項目的後續運營中，卻不一定能完全行(xíng)得(de)通(tōng)。一方面，民企本身缺乏國際化的高(gāo)端管理(lǐ)人(rén)才，包括财務人(rén)才，所以在人(rén)事派遣上(shàng)捉襟見肘；另一方面，被收購的企業，特别是發達國家(jiā)的企業內(nèi)部人(rén)員本來(lái)人(rén)員素質較高(gāo)，未必能夠在實際中接納來(lái)自中方的“空(kōng)降”人(rén)員，而且在收購完成後伊始就大(dà)張旗鼓的對财務與人(rén)事進行(xíng)更叠，會(huì)造成被收購企業內(nèi)部員工的一種不安氛圍，更加造成中方派遣人(rén)員難以融入到當地企業中。加上(shàng)如果磨合期出現的種種管理(lǐ)理(lǐ)念和(hé)文化差異，最後結果往往是中方管理(lǐ)人(rén)員被架空(kōng)或被無形孤立，導緻整合失敗。
上(shàng)兵伐謀，中兵伐交，下兵伐戰。作(zuò)為(wèi)一個(gè)投資者，當然希望在上(shàng)述戰略、财務、人(rén)事三個(gè)方面都能全面控制(zhì)。但(dàn)在境外并購項目中，因為(wèi)民企本身的管理(lǐ)水(shuǐ)平以及人(rén)才儲備尚未達到一個(gè)高(gāo)度，因此勉力為(wèi)之反而适得(de)其反。既然如此，還(hái)不如多(duō)從“戰略”控制(zhì)的角度來(lái)實現對被收購企業的控制(zhì)權，事實上(shàng)也有(yǒu)企業成功做(zuò)到這一點。
而需要完成“戰略控制(zhì)”，也需要有(yǒu)公司法關于決策權的行(xíng)使作(zuò)為(wèi)前提，即在項目收購之時(shí)和(hé)後續運營階段，需要強調對公司董事會(huì)或監事會(huì)的控制(zhì)權。這裏就需要對被收購企業的公司治理(lǐ)架構，以及按照當地的公司法及其他相關法律有(yǒu)關公司決策機制(zhì)等進行(xíng)深入了解，并在收購之時(shí)完成鋪墊工作(zuò)。按照國內(nèi)公司法的觀點，就是需要對公司章程中與股東會(huì)、董事會(huì)的設置和(hé)決策機制(zhì)進行(xíng)審查和(hé)調整。但(dàn)因為(wèi)被收購企業所在國的法律制(zhì)度不同，有(yǒu)關公司的股東會(huì)、董事會(huì)、監事會(huì)的角色和(hé)職能并不能完全按照國內(nèi)的思維操作(zuò)，否則在決策權的行(xíng)使依據上(shàng)會(huì)存在文本的表述誤差。
 
2. 境外投資保險
随着我國境外投資項目的增多(duō)，在境外的資産規模也愈加龐大(dà)。而我國在境外投資資産規模越大(dà)，在投資目的國面臨的各項風險就越大(dà)。最近的利比亞局勢，導緻我國在利比亞的投資資産都被戰火(huǒ)損毀、無政府狀态下的肆意搶奪，以及臨時(shí)的戰争強行(xíng)征用等，使得(de)我國企業在利比亞的投資損失嚴重。
境外投資保險主要是針對政治風險。民企資本境外投資的保險，至今在我國立法上(shàng)仍屬于基本空(kōng)白。而境外投資保險制(zhì)度是世界各資本輸出國的通(tōng)行(xíng)制(zhì)度。自美國1948年在實施馬歇爾計(jì)劃過程中創設這一制(zhì)度以來(lái)，日本、法國、德國、挪威、丹麥、澳大(dà)利亞、荷蘭、加拿(ná)大(dà)、瑞士、比利時(shí)、英國等國家(jiā)也先後實行(xíng)了海外投資保險制(zhì)度。不僅發達國家(jiā)如此，發展中國家(jiā)與地區(qū)也于七、八十年代開(kāi)始為(wèi)本國本地區(qū)的海外投資者提供政治保險。我國雖然于1988年4月30日正式加入《多(duō)邊投資擔保機構》公約，根據公約設立的多(duō)邊投資擔保機構（Multilateral Investment Agency， MIGA）是一個(gè)以承保海外投資政治風險為(wèi)主要業務的多(duō)邊機構，中國作(zuò)為(wèi)MIGA的成員國可(kě)以向其投保政治風險。但(dàn)由于MIGA隻承保對發展中國家(jiā)的投資，而目前我國的海外直接投資主要集中在發達國家(jiā)；而且MIGA的擔保容量有(yǒu)限，我國股份隻占3.1%，海外投資僅有(yǒu)較少(shǎo)一部分能得(de)到MIGA的擔保，所以，建立我國海外投資保險制(zhì)度時(shí)非常必要的。
中國民營企業的資本積累是經曆了很(hěn)長時(shí)間(jiān)，其本身也是處于成長階段，抗風險能力不像國有(yǒu)企業；而且在遇到境外投資風險時(shí)，可(kě)能會(huì)進一步殃及國內(nèi)的母公司或總部，再加上(shàng)民企的融資渠道(dào)與能力受限，極可(kě)能經不起這樣的境外投資的政治風險。對于民企而言，境外投資保險制(zhì)度尤為(wèi)重要。而我國目前境外投資保險制(zhì)度尚屬空(kōng)白之時(shí)，作(zuò)為(wèi)境外并購項目後續運營事宜，筆者建議可(kě)以考慮在投資目的國借助于當地的商業保險公司選擇相應的險種投保；或者對于在中東地區(qū)的投資，建議通(tōng)過在有(yǒu)境外投資保險制(zhì)度的國家(jiā)設立過橋公司進行(xíng)投資，或許能夠成為(wèi)未雨綢缪的一種好手段。
 
3. 內(nèi)保外貸的融資渠道(dào)
在筆者承辦的民企境外并購項目中，在後續運營中經常涉及到股東的資金投入。而一旦民企完成境外收購項目後，由于被收購企業因為(wèi)股東變更，原本在當地國家(jiā)銀行(xíng)的授信額度受到影(yǐng)響，甚至有(yǒu)的銀行(xíng)對被收購企業的股東變為(wèi)中方股東後提高(gāo)貸款門(mén)檻，設置融資障礙的事情時(shí)有(yǒu)發生(shēng)。這時(shí)候，民企都一般求助于國內(nèi)的銀行(xíng)。目前，我國國有(yǒu)四大(dà)行(xíng)都有(yǒu)內(nèi)保外貸業務，由民企境外總部向境內(nèi)分行(xíng)申請(qǐng)開(kāi)立擔保函或提供抵押等擔保，由境內(nèi)分行(xíng)出具融資性擔保函給境外分行(xíng)或合作(zuò)行(xíng)；境外分行(xíng)或合作(zuò)行(xíng)憑收到的保函向境外企業發放貸款。
目前，內(nèi)保外貸已成為(wèi)民企境外并購後企業後續運營的主要融資通(tōng)道(dào)。但(dàn)是因為(wèi)我國屬于外彙管制(zhì)，雖然內(nèi)保外貸的制(zhì)度給民企境外并購帶來(lái)的融資渠道(dào)，但(dàn)仍受到不少(shǎo)程序約束。
內(nèi)保外貸涉及到外債管理(lǐ)問題。國家(jiā)外彙管理(lǐ)局及其分支機構負責境外擔保涉及的外彙和(hé)外債問題實行(xíng)審批登記制(zhì)，且一直實行(xíng)嚴格行(xíng)政許可(kě)、高(gāo)度集中的審批管理(lǐ)制(zhì)度。境內(nèi)機構對外擔保或舉借外債時(shí)，必須及時(shí)依照規定辦理(lǐ)審批手續或進行(xíng)登記；倘若未按有(yǒu)關規定履行(xíng)審批手續或進行(xíng)登記的，則對外簽訂的擔保合同或借款合同不具有(yǒu)法律效力，交易行(xíng)為(wèi)不受內(nèi)地法律的庇護。 由此産生(shēng)了幾大(dà)弊端：一是對外擔保餘額管理(lǐ)的适用範圍較窄，把非銀行(xíng)金融機構和(hé)企業排斥在外；銀行(xíng)對外擔保餘額管理(lǐ)的範圍也僅限于被擔保人(rén)為(wèi)境外機構的融資性擔保。二是核定銀行(xíng)對外擔保餘額指标時(shí)，主要依據外彙資本金和(hé)營運資金，指标核定的合理(lǐ)性不足，嚴重影(yǐng)響交易規模和(hé)交易質量。三是對擔保人(rén)、被擔保人(rén)的資格條件規定得(de)相對嚴格，對擔保人(rén)淨資産比例、被擔保人(rén)淨資産比例、盈利情況等要求較高(gāo)，相當程度上(shàng)阻礙、限制(zhì)了對外擔保業務的開(kāi)展。
2010年國家(jiā)外彙管理(lǐ)局發布了《關于境內(nèi)機構對外擔保管理(lǐ)的通(tōng)知》（彙發【2010】39号文）進行(xíng)了若幹調整，銀行(xíng)為(wèi)境外機構提供融資性擔保全部實行(xíng)餘額管理(lǐ)，調整銀行(xíng)餘額指标的核定依據，從此前的以外彙資本金或營運資金為(wèi)準，調整為(wèi)以本外币合并的實收資本或外彙淨資産為(wèi)準；非銀行(xíng)金融機構和(hé)企業以逐筆審批為(wèi)主、餘額管理(lǐ)為(wèi)輔，放寬餘額幅度和(hé)擔保人(rén)資格，以及降低(dī)本擔保人(rén)适格限制(zhì)條件等等。但(dàn)仍存在如下問題：（1）境內(nèi)個(gè)人(rén)無法提供擔保；（2） 因擔保合同缺陷可(kě)能導緻融資抵押辦理(lǐ)外債登記不能。（3）審批登記手續繁瑣、周期長，加大(dà)申請(qǐng)登記的交易成本。
除了內(nèi)保外貸本身存在程序約束外，在具體(tǐ)辦理(lǐ)業務中，經常遇到銀行(xíng)在審查境外企業的背景關系時(shí)，一定要認為(wèi)是中資企業才做(zuò)內(nèi)保外貸。這樣對于很(hěn)多(duō)“過橋公司”或者自然人(rén)設立的離岸公司背景的企業作(zuò)為(wèi)境外公司股東情形時(shí)，是否具有(yǒu)中資企業背景，是否屬于“走出去”的銀行(xíng)內(nèi)保外貸融資支持，都是沒有(yǒu)明(míng)确的規定，在實務操作(zuò)銀行(xíng)各自的尺度不一，也造成民企融資的困難。
 
4. 從目标企業及時(shí)與安全退出
中國企業在境外并購中交了不少(shǎo)學費，實際上(shàng)也必須做(zuò)好境外投資項目如果一旦後續運營達不到原來(lái)設想的目标，甚至最後經營失敗，就須面臨“割肉”和(hé)退出的問題。
實際上(shàng)在境外并購項目中，總是要有(yǒu)心理(lǐ)準備承受失敗。如果避諱或者忽視(shì)這個(gè)“退出”問題，可(kě)能最後還(hái)是會(huì)導緻企業陷入無止境的虧損陷阱。這裏，也需要謹慎的考慮到投資目的國的法律制(zhì)度不同，重點需要從“及時(shí)”、“安全”兩個(gè)角度來(lái)考慮。所謂及時(shí)，就是不要在程序上(shàng)遇到障礙，或者因為(wèi)在局部問題的處理(lǐ)上(shàng)導緻無法及時(shí)退出，長期受困其中；安全退出，主要指民企投資人(rén)，包括了實際控制(zhì)人(rén)或者自然人(rén)，在退出時(shí)需要處理(lǐ)好雇員安置、資産處置、小(xiǎo)股東權益、稅收與罰款等敏感問題，不要牽涉到違反目的國法律而受到當地法律追訴或制(zhì)裁。筆者認為(wèi)，企業的清算(suàn)制(zhì)度和(hé)程序，以及包括債轉股的企業的重組程序，以及企業的股權轉讓制(zhì)度，無論選擇哪種方式進行(xíng)退出，都需要在收購之時(shí)必須有(yǒu)預案，而且上(shàng)述及時(shí)與安全退出的成本需要考慮在內(nèi)。
 
三、 國內(nèi)承辦律師(shī)的角色定位與市場(chǎng)運作(zuò)
（一） 國內(nèi)承辦律師(shī)的角色定位與工作(zuò)職能
很(hěn)多(duō)國內(nèi)律師(shī)事務所在探討(tǎo)境外投資項目的時(shí)候，都會(huì)在想一個(gè)問題：國內(nèi)的客戶在進行(xíng)境外收購項目時(shí)，在聘請(qǐng)國外律師(shī)時(shí)，是否有(yǒu)必要對國內(nèi)的專業律師(shī)的法律配套服務有(yǒu)需求？這裏實際上(shàng)就是需要先了解國內(nèi)律師(shī)在一個(gè)境外投資項目上(shàng)的角色定位以及工作(zuò)職能是什麽，需要告訴客戶這些(xiē)工作(zuò)職能對客戶是有(yǒu)意義，也是有(yǒu)必要的。
一般而言，民企境外并購中，主要有(yǒu)兩種委托路徑：第一種就是直接委托國內(nèi)律師(shī)，并通(tōng)過國內(nèi)律師(shī)在境外的合作(zuò)行(xíng)一起完成境外并購；第二種就是在國外單獨委托并投資目的國的律師(shī)事務所承辦，另外單獨委托國內(nèi)律師(shī)事務所作(zuò)為(wèi)協助和(hé)提供相關配套。
按照兩種委托路徑的不同，相對于客戶而言，第一種國內(nèi)承辦律師(shī)的角色是總代理(lǐ)人(rén)和(hé)項目總協調人(rén)的角色；第二種國內(nèi)承辦律師(shī)的角色是配套法律服務提供者的角色。相對于投資目的國的承辦律師(shī)而言，在業務功能上(shàng)國內(nèi)承辦律師(shī)始終是配套法律服務提供商的角色，因為(wèi)主要還(hái)是靠投資目的國的承辦律師(shī)對所涉的投資目的國法律問題最後進行(xíng)結論和(hé)相應操作(zuò)的。
對于國內(nèi)承辦律師(shī)，其在境外并購項目中的工作(zuò)職能，主要分為(wèi)四個(gè)職能：（1）中間(jiān)溝通(tōng)（含翻譯與解釋）職能；（2）信息過濾職能；（3）主動建議職能；（4）辦理(lǐ)國內(nèi)程序工作(zuò)職能（含境外審批）。
筆者認為(wèi)，中間(jiān)溝通(tōng)、辦理(lǐ)國內(nèi)程序兩個(gè)職能是國內(nèi)承辦律師(shī)在辦理(lǐ)境外并購項目過程中的基本執業技(jì)能。
而信息過濾、主動建議這兩項職能則是體(tǐ)現國內(nèi)律師(shī)在介入境外投資項目上(shàng)能夠充分反映律師(shī)執業水(shuǐ)平的工作(zuò)職能，對承辦律師(shī)關于國際投融資法律、企業運營與管理(lǐ)、财務與稅務的知識儲備，以及對并購實務的經驗積累要求較高(gāo)。其中，又以“主動建議”最具挑戰性。這裏并不是讓國內(nèi)律師(shī)憑借一些(xiē)慣性思維或經驗來(lái)冒失給客戶及境外同行(xíng)提供建議，而是需要有(yǒu)充分的法律依據以及邏輯判斷之後，對客戶做(zuò)出了一種保留性建議。最終需要由境外同行(xíng)能夠接受和(hé)做(zuò)出最後決定，即使自己認為(wèi)是正确的，但(dàn)是基于國內(nèi)承辦律師(shī)的業務角色定位，也應當通(tōng)過充分的依據來(lái)說服客戶與合作(zuò)行(xíng)，且最終需要協助合作(zuò)行(xíng)對某個(gè)法律問題進行(xíng)最後的結論和(hé)操作(zuò)。
 
（二） 市場(chǎng)運作(zuò)
筆者認為(wèi)，随着民企境外并購的項目越來(lái)越多(duō)，而民企本身不像央企那(nà)樣具有(yǒu)人(rén)才資源集聚的優勢，在未來(lái)的并購項目中，對身邊的國際化專業律師(shī)與會(huì)計(jì)師(shī)的服務需要會(huì)越來(lái)越多(duō)。而這個(gè)涉外法律服務細分市場(chǎng)，在未來(lái)也會(huì)面臨越加激烈的競争。
國內(nèi)律師(shī)事務所面臨的競争，主要來(lái)自于在中國設立有(yǒu)代表處的境外律師(shī)事務所機構。除了國內(nèi)少(shǎo)數(shù)規模較大(dà)的律師(shī)事務所在境外開(kāi)辦分所，具有(yǒu)服務輻射能力強的優勢外，國內(nèi)律師(shī)事務所很(hěn)多(duō)時(shí)候都是在本國甚至本市提供法律服務。但(dàn)是，國內(nèi)律師(shī)事務所也有(yǒu)相對競争對手而言的其自己的優勢，那(nà)就是：
第一， 溝通(tōng)方便。除了語言之外，更重要的是本土律師(shī)與境外投資的民企沒有(yǒu)空(kōng)間(jiān)上(shàng)太大(dà)的距離，随時(shí)都可(kě)以溝通(tōng)。積極的溝通(tōng)對于律師(shī)取得(de)客戶的信任是最重要的。
第二， 性價比高(gāo)。相對直接聘請(qǐng)國內(nèi)外資所代表處的律師(shī)而言，無疑國內(nèi)律師(shī)特别是本地律師(shī)的性價比更高(gāo)。因為(wèi)國內(nèi)承辦律師(shī)的工作(zuò)主要還(hái)是提供配套法律支持，如果費用一律參照境外律師(shī)事務所的工作(zuò)小(xiǎo)時(shí)收費，國內(nèi)民企在成本上(shàng)一般接受不了。而相對而言，國內(nèi)律師(shī)一般按照項目采取包幹收費居多(duō)，而且國內(nèi)具有(yǒu)國際并購專業背景的律師(shī)同樣也能夠保證工作(zuò)質量。
第三， 國內(nèi)程序熟悉。中國的境外投資畢竟涉及到政府的審批程序，國內(nèi)專業律師(shī)對國內(nèi)程序熟悉，在跟進收購進程的同時(shí)，能夠很(hěn)好的配合境外的并購交易的交割程序。
不過，在國內(nèi)律師(shī)事務所，特别是筆者所處的甯波市的律師(shī)事務所，境外并購的專業律師(shī)人(rén)才并沒有(yǒu)形成有(yǒu)規模的工作(zuò)團隊，有(yǒu)的律師(shī)事務所一般是2-3個(gè)人(rén)左右的小(xiǎo)組承辦。雖然一、兩個(gè)項目還(hái)能應付得(de)來(lái)，但(dàn)如果同時(shí)跟進3個(gè)以上(shàng)的項目，在團隊力量上(shàng)有(yǒu)些(xiē)吃(chī)力；同時(shí)，接受過境外專業法律教育與培訓的律師(shī)數(shù)量較少(shǎo)，整個(gè)團隊在外語語言應用上(shàng)尚存差距。因此，在加強團隊力量，以及吸引境外留學背景的國際化法律人(rén)才，是國內(nèi)律師(shī)事務所，特别是像甯波這樣二線城市律師(shī)事務所的當務之急。
除了充分發揮自身的優勢，彌補自身的不足之外，國內(nèi)律師(shī)事務所也可(kě)以嘗試通(tōng)過政府的平台對本地律師(shī)能夠提供專業的境外并購項目服務，提供引薦和(hé)推介，這也是較好的一種營銷手段。筆者認為(wèi)，甯波乃至浙江省政府想在民營企業“走出去”，而且“走的好”的話(huà)，就需要重視(shì)律師(shī)、會(huì)計(jì)師(shī)這樣的專業中介機構的力量，依托其專業配套支持，來(lái)保障民企境外并購的交易本身及後續運營的安全及順利。
總之，國內(nèi)律師(shī)事務所在境外并購項目上(shàng)有(yǒu)所作(zuò)為(wèi)的話(huà)，需要看清自身的優劣之處，揚長補短(duǎn)；适當的運用身邊的平台優勢做(zuò)好市場(chǎng)營銷，在內(nèi)外并舉的思路下，應能有(yǒu)所收獲。
 
四、 結語
凡事預則立，不預則廢。最近國務院批準了浙江省海洋經濟示範區(qū)規劃。藍(lán)海戰略，已經是中國經濟未來(lái)發展的一個(gè)方向。本文也似乎響應了當前的民企境外并購的潮流。本文既有(yǒu)筆者對民企并購特征與問題的判斷和(hé)分析，也針對民企并購項目中出現的一些(xiē)法律實務問題進行(xíng)了非系統性的探討(tǎo)，同時(shí)又兼而講述了筆者的境外并購項目的律師(shī)定位及市場(chǎng)運作(zuò)。中間(jiān)涵蓋的內(nèi)容不一定是純粹的法理(lǐ)學術(shù)，但(dàn)又是律師(shī)不得(de)不思考的一些(xiē)問題，故而總攬以“律師(shī)實務”為(wèi)題，旨在希望能夠與業界同仁一起，在未來(lái)可(kě)以預期的二十年中，在以中國企業為(wèi)主角的并購浪潮中發揮我們中國律師(shī)的一份力量。