安得(de)廣廈千萬間(jiān)，大(dà)庇天下寒士俱歡顔，風雨不動安如山(shān)。嗚呼！何時(shí)眼前突兀見此屋，吾廬獨破受凍死亦足！
——杜甫《茅屋為(wèi)秋風所破歌(gē)》
房(fáng)從古至今都是中國人(rén)安身立命、楊眉娶妻的腰杆子，無論是少(shǎo)陵野老還(hái)是适齡青年都不曾例外。房(fáng)子作(zuò)為(wèi)居所和(hé)抗通(tōng)脹的絕佳投資品，已經成為(wèi)老百姓婚嫁和(hé)資産配置的标配，中國房(fáng)地産40年的脫缰狂奔也為(wèi)上(shàng)揚的GDP提供重要支撐。
“買的沒有(yǒu)賣的精”，購房(fáng)對于消費者來(lái)說始終是低(dī)頻事件，與以開(kāi)發售房(fáng)為(wèi)業的開(kāi)發企業來(lái)說，信息不對稱的鴻溝無法逾越。房(fáng)地産作(zuò)為(wèi)政策性行(xíng)業，政出多(duō)門(mén)，監管尺度不斷變化，消費者實難跟上(shàng)步伐，極易成為(wèi)砧闆魚肉而不自知。在開(kāi)發企業的衆多(duō)操作(zuò)技(jì)巧中，“偷面積”無異是消費者重點關注之一。為(wèi)什麽開(kāi)發企業要“偷面積”？偷面積對消費者的利弊是什麽？法律上(shàng)怎麽定性這種行(xíng)為(wèi)？會(huì)承擔什麽責任？陳石律師(shī)嘗試為(wèi)您分解，一家(jiā)之言，歡迎批評指正。
“偷面積”之所以會(huì)成為(wèi)中國房(fáng)地産常态，繞不開(kāi)以下幾個(gè)制(zhì)度背景和(hé)原因：
1994年前後我國進行(xíng)的分稅制(zhì)财稅體(tǐ)制(zhì)改革，讓中央财權逆轉，順利實現富中央窮地方的宏觀統籌目标。一定程度上(shàng)解決了地方發展缺乏統一規劃、盲目重複建設、區(qū)域保護主義、全國性大(dà)市場(chǎng)被割裂等問題。但(dàn)在事權劃分上(shàng)，中央将公共服務的大(dà)部分支出劃到了地方政府，誘發了地方錢(qián)少(shǎo)事多(duō)的囧境。
地方大(dà)員在考核、晉升壓力之下，必然需要尋求新的收入增長點支撐地方建設，土地出讓金及相關稅費收入成為(wèi)中央妥協後的絕佳選擇。地方政府推動地價上(shàng)漲帶動後續出讓金增收具備合理(lǐ)動機。
從NASA放出的夜間(jiān)衛星圖來(lái)看，以胡煥庸線為(wèi)界，我國大(dà)西北一片荒涼，并不缺地。缺少(shǎo)的隻是規劃下的建設用地，而規劃是人(rén)為(wèi)控制(zhì)的結果，是“物以稀為(wèi)貴”和(hé)一盤棋建設的必然呈現。通(tōng)過房(fáng)價和(hé)地價的相互帶動，我國房(fáng)地産迎來(lái)了空(kōng)前繁榮，然而繁榮的背後也免不了監管與“創新”的博弈配合。
胡煥庸線（Hu Line，或Heihe-Tengchong Line，或Aihui-Tengchong Line），即中國地理(lǐ)學家(jiā)胡煥庸（1901-1998）在1935年提出的劃分我國人(rén)口密度的對比線，最初稱“瑷珲—騰沖一線”，後因地名變遷，先後改稱“愛(ài)輝—騰沖一線”、“黑(hēi)河(hé)—騰沖線”。
名詞解釋：胡煥庸線
“偷面積”主要是違法建設行(xíng)為(wèi)，開(kāi)發企業或者業主未取得(de)建設工程規劃許可(kě)證或者未按照建設工程規劃許可(kě)證的規定進行(xíng)建設。既然“偷面積”是《中華人(rén)民共和(hé)國城鄉規劃法》和(hé)各地方規劃條例明(míng)令禁止的行(xíng)為(wèi)，有(yǒu)明(míng)确的法律責任承擔方式，為(wèi)什麽從2009年盛行(xíng)至今屢禁不止呢？這其中除了地方執法力量不足以外，自然也不排除政商利益互動下的默契縱容。房(fáng)市的熱度會(huì)傳到到土地市場(chǎng)，最終會(huì)帶來(lái)地方财政收入的提高(gāo)，政府零容忍執法并不是最優的選擇。
無獨有(yǒu)偶，同樣是1994年，預售制(zhì)度從香港引入內(nèi)地。
商品房(fáng)預售制(zhì)指房(fáng)地産開(kāi)發商将正在建設中的房(fáng)屋（達到一定工程進度），在取得(de)預售證後，預先出售給承購人(rén)，由承購人(rén)支付定金或房(fáng)價款的行(xíng)為(wèi)。房(fáng)企可(kě)通(tōng)過此舉提前回籠資金，縮短(duǎn)投資回收周期，提高(gāo)資金周轉率；購房(fáng)人(rén)也可(kě)通(tōng)過分期付款減輕房(fáng)款支付壓力。與此同時(shí)，預售制(zhì)度也帶來(lái)了潛在工程爛尾、違法銷售、過度開(kāi)發等風險。
定義
預售制(zhì)度本質是加杠杆，今天收錢(qián)明(míng)天給貨，這種畫(huà)餅賣錢(qián)的方式可(kě)以說是促成房(fáng)地産業大(dà)發展的最重要的杠杆，“給我一個(gè)支點我就能撬動地球”，給開(kāi)發企業一個(gè)預售制(zhì)，他就能空(kōng)手套狼，平底起高(gāo)樓，迅速沖擊千億目标，走上(shàng)TOP牌桌。
當然，也正是因為(wèi)消費者購房(fáng)時(shí)房(fáng)尚不存在（未建成），必然容易衍生(shēng)後續一系列的糾紛，如工程爛尾、面積縮水(shuǐ)、質量問題、逾期交付等等等等。
從“偷面積”問題的角度看，預售模式也為(wèi)“偷面積”創造了機會(huì)。開(kāi)發企業為(wèi)了提高(gāo)産品競争力，隐性提高(gāo)實用面積，通(tōng)常會(huì)在建築工程建築面積計(jì)算(suàn)規範中尋找縫隙進行(xíng)“創新”，在竣工驗收之前，在設計(jì)之初就預留了改造的條件，在按照規劃許可(kě)建設并通(tōng)過竣工驗收後進行(xíng)空(kōng)間(jiān)改造（如設備平台改造、偷挖地下室驗收後打通(tōng)隔闆、搭建夾層、飄窗改造、共有(yǒu)面積圍合等等），偷得(de)面積交付業主。同時(shí)，在預售過程中，通(tōng)過“贈送”“可(kě)變空(kōng)間(jiān)”“拓展空(kōng)間(jiān)”進行(xíng)宣傳，在房(fáng)地産銷售過程中獲取“偷面積”帶來(lái)的隐性利益，增強去化能力。
預售模式為(wèi)開(kāi)發企業施工和(hé)“偷面積”利益變現增加了便利，也是促成“偷面積”盛行(xíng)的原因之一。
然而，2018年7月31日中共中央政治局一聲“堅決遏制(zhì)房(fáng)價上(shàng)漲”帶來(lái)了曆史拐點，房(fáng)地産在高(gāo)層會(huì)議通(tōng)告中鮮少(shǎo)提及，在供給側改革洪流中地位示微，從中央到地方開(kāi)啓了新一輪嚴控措施。對“偷面積”帶來(lái)的負面社會(huì)影(yǐng)響政府也開(kāi)始正視(shì)，力主通(tōng)過推動全裝修交付、修訂建築工程建築面積計(jì)算(suàn)規範遏制(zhì)“偷面積”進一步泛濫。
各方多(duō)赢的現狀是推動“偷面積”泛濫的一個(gè)核心原因
在多(duō)方利益格局下，“偷面積”對規則的突破似乎并沒有(yǒu)損害誰的根本利益，在行(xíng)政監督缺位的大(dà)環境下，主動監管又會(huì)傷及買賣雙方利益，兩邊不討(tǎo)好，必然喪失動力。
廣義的偷面積涵蓋兩種違法行(xíng)為(wèi)，包括
違法建設行(xíng)為(wèi)是指未取得(de)建設工程規劃許可(kě)證或者未按照建設工程規劃許可(kě)證的規定進行(xíng)建設的行(xíng)為(wèi)。是開(kāi)發企業最典型的“偷面積”方式。如，對陽台、設備平台、地下室、飄窗進行(xíng)的改造等，改造後房(fáng)屋機構與規劃部門(mén)許可(kě)發生(shēng)變化，沒有(yǒu)合法的依據。
法律後果上(shàng)主要分為(wèi)行(xíng)政上(shàng)和(hé)民事上(shàng)兩個(gè)維度的法律後果。
就行(xíng)政處罰層面而言。根據《城鄉規劃法》第六十四條：“未取得(de)建設工程規劃許可(kě)證或者未按照建設工程規劃許可(kě)證的規定進行(xíng)建設的，由縣級以上(shàng)地方人(rén)民政府城鄉規劃主管部門(mén)責令停止建設；尚可(kě)采取改正措施消除對規劃實施的影(yǐng)響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上(shàng)百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影(yǐng)響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可(kě)以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。”
違法建設行(xíng)為(wèi)分為(wèi)①“屬于尚可(kě)采取改正措施消除對規劃實施影(yǐng)響的情形”和(hé)②“無法采取改正措施消除對規劃實施影(yǐng)響的情形”兩類。
其中第①類包括以下情形：
其中第②類包括所有(yǒu)不屬于①的其他情形。
（一）超過建設工程規劃許可(kě)證确定的建築面積（計(jì)算(suàn)容積率部分）且超出合理(lǐ)誤差範圍的；
《浙江省城鄉規劃條例》規定的屬于②類的具體(tǐ)情形
（二）超過建設工程規劃許可(kě)證确定的建築高(gāo)度且超出合理(lǐ)誤差範圍的；
（三）侵占城市道(dào)路、消防通(tōng)道(dào)、廣場(chǎng)、公共綠地等公共設施、公共場(chǎng)所用地的；
（四）在已竣工驗收的建設工程用地範圍內(nèi)或者利用建設工程擅自新建、搭建建築物、構築物的；
（五）其他無法采取改正措施消除影(yǐng)響的情形。
前款第一項和(hé)第二項規定的合理(lǐ)誤差範圍的标準由省人(rén)民政府城鄉規劃主管部門(mén)制(zhì)定。
針對上(shàng)述兩類，法律設定的不同的處罰方式，其中：
針對第①類違法建設行(xíng)為(wèi)：
針對第②類違法建設行(xíng)為(wèi)：
行(xíng)政處罰中處罰的術(shù)語界定也是确定最終處罰的必備要點，根據法律規定：
“不能拆除的情形”：是指拆除違法建設可(kě)能影(yǐng)響相鄰建築安全、損害無過錯利害關系人(rén)合法權益或者對公共利益造成重大(dà)損害的情形。
根據《關于規範城鄉規劃行(xíng)政處罰裁量權的指導意見》9-13條
“沒收實物”：是指沒收新建、擴建、改建的存在違反城鄉規劃事實的建築物、構築物單體(tǐ)。
“違法收入”：按照新建、擴建、改建的存在違反城鄉規劃事實的建築物、構築物單體(tǐ)出售所得(de)價款計(jì)算(suàn)；出售所得(de)價款明(míng)顯低(dī)于同類房(fáng)地産市場(chǎng)價格的，處罰機關應當委托有(yǒu)資質的房(fáng)地産評估機構評估确定。《浙江省城鄉規劃條例》規定：違法收入按照該建設工程的銷售平均單價或者市場(chǎng)評估單價與違法建設面積的乘積确定；建設工程造價按照有(yǒu)違法建設情形的單項工程造價确定，其中房(fáng)屋建築工程按照單體(tǐ)建築物工程造價确定。
“罰款”應當以新建、擴建、改建的存在違反城鄉規劃事實的建築物、構築物單體(tǐ)造價作(zuò)為(wèi)罰款基數(shù)。已經完成竣工結算(suàn)的違法建設，應當以竣工結算(suàn)價作(zuò)為(wèi)罰款基數(shù)；尚未完成竣工結算(suàn)的違法建設，可(kě)以根據工程已完工部分的施工合同價确定罰款基數(shù)；未依法簽訂施工合同或者當事人(rén)提供的施工合同價明(míng)顯低(dī)于市場(chǎng)價格的，處罰機關應當委托有(yǒu)資質的造價咨詢機構評估确定。處罰機關按照第八條規定處以罰款，應當在依法強制(zhì)拆除或者沒收實物或者沒收違法收入後實施，不得(de)僅處罰款而不強制(zhì)拆除或者沒收。
“偷面積”對于開(kāi)發企業的核心價值在于提高(gāo)銷售時(shí)的産品賣點，增加隐性收益。也就是說在預售階段，開(kāi)發企業銷售人(rén)員必然要把“偷面積”作(zuò)為(wèi)賣點之一，特别是第三方代理(lǐ)公司銷售人(rén)員，基于業績動力，往往會(huì)在銷售接待過程中出現“贈送面積”“改造後交付”等等承諾，甚至在宣傳資料中明(míng)确宣傳贈送面積內(nèi)容，按照《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)商品房(fáng)買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》規定，該承諾具備法定的要約特征，對開(kāi)發企業具有(yǒu)與合同約定一樣效果的法律約束力，購房(fáng)人(rén)有(yǒu)權利要求開(kāi)發企業兌現承諾。
第三條商品房(fáng)的銷售廣告和(hé)宣傳資料為(wèi)要約邀請(qǐng)，但(dàn)是出賣人(rén)就商品房(fáng)開(kāi)發規劃範圍內(nèi)的房(fáng)屋及相關設施所作(zuò)的說明(míng)和(hé)允諾具體(tǐ)确定，并對商品房(fáng)買賣合同的訂立以及房(fáng)屋價格的确定有(yǒu)重大(dà)影(yǐng)響的，應當視(shì)為(wèi)要約。該說明(míng)和(hé)允諾即使未載入商品房(fáng)買賣合同，亦應當視(shì)為(wèi)合同內(nèi)容，當事人(rén)違反的，應當承擔違約責任。
《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)商品房(fáng)買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》
如果因為(wèi)政府行(xíng)政處罰造成開(kāi)發企業無法繼續實施改造，無法交付許諾商品房(fáng)，則将要對消費者承擔違約責任。當然，目前市場(chǎng)上(shàng)也廣泛存在開(kāi)發企業要求以業主名義委托改造規避法律責任的做(zuò)法，但(dàn)在行(xíng)政主管機關行(xíng)政處罰實踐中，筆者未見直接按照形式上(shàng)的改造協議以業主作(zuò)為(wèi)違法行(xíng)為(wèi)人(rén)進行(xíng)處罰的案例。
無權處分也是普遍存在的一種“偷面積”方法，當然，與違法建設不同之處在于，違法建設通(tōng)常是創造面積，而無權處分主要是改變原有(yǒu)面積的使用主體(tǐ)。
比較普遍的無權處分行(xíng)為(wèi)發生(shēng)在“結構和(hé)設計(jì)上(shàng)與特定業主房(fáng)屋相連的屋頂、露台、地下室、綠地等部位”，開(kāi)發企業的慣常做(zuò)法是通(tōng)過補充協議與所有(yǒu)購房(fáng)人(rén)約定，該“結構和(hé)設計(jì)上(shàng)與特定業主房(fáng)屋相連的屋頂、露台、地下室、綠地等部位”歸屬于相連業主專有(yǒu)使用。
然而，根據我國《物權法》《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)建築物區(qū)分所有(yǒu)權糾紛案件具體(tǐ)應用法律若幹問題的解釋》規定，業主能夠取得(de)所有(yǒu)權的專有(yǒu)部分包括“産權面積部分”和(hé)“規劃上(shàng)專屬于特定房(fáng)屋，且建設單位銷售時(shí)已經根據規劃列入該特定房(fáng)屋買賣合同中的露台等部分”兩種類型，除此之外的區(qū)域，根據《物權法》第七十條規定均屬于業主共有(yǒu)。《商品房(fáng)買賣合同補充協議》事實上(shàng)處分了業主共有(yǒu)的部分，由于補充協議系開(kāi)發企業預先拟定且反複适用的未與購房(fáng)人(rén)協商的合同條款，可(kě)能構成無效格式條款，該處分行(xíng)為(wèi)存在一定的效力瑕疵。
無權處分行(xíng)為(wèi)的法律後果主要集中在民事責任層面，包含業主無法繼續使用的風險和(hé)開(kāi)發企業違約風險。
“偷面積”問題在消費者與開(kāi)發企業博弈過程中，既對立又統一。消費者即希望于借助行(xíng)政和(hé)司法機關力量，又擔心利益受損，如何取證？如何拿(ná)捏尺度？如何提出合理(lǐ)訴求？開(kāi)發企業在同行(xíng)競争格局下如何逐步過渡？如何轉換方法減少(shǎo)群體(tǐ)性風險？都需要借助專業力量幫助。
随着我國房(fáng)地産業的持續發展，市場(chǎng)集中度提升已經成為(wèi)不可(kě)逆之必然。筆者相信，未來(lái)“偷面積”行(xíng)為(wèi)必然會(huì)得(de)到遏制(zhì)，這種遏制(zhì)不僅來(lái)源于監管，更多(duō)可(kě)能來(lái)源于開(kāi)發企業的主動調整。在一個(gè)天下無賊的環境下，開(kāi)發企業能夠獲得(de)公平的競争環境，減少(shǎo)客訴風險。消費者也能夠認清占便宜的本質，逐步回歸理(lǐ)性，共建和(hé)諧社會(huì)。
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