【案情簡介】
A企業是某著名地産H股上(shàng)市公司子公司，在房(fáng)地産項目開(kāi)發上(shàng)有(yǒu)豐富的經驗和(hé)市場(chǎng)影(yǐng)響力。為(wèi)加快推進浙江區(qū)域戰略布局優化，實現優勢互補、合作(zuò)共赢。A企業拟聯合B企業競買杭州市濱江區(qū)奧體(tǐ)單元某地塊，并合作(zuò)開(kāi)發。
目标地塊位于杭州市樓市最受關注的濱江區(qū)奧體(tǐ)單元，宗地面積約16萬平方米，由三部分組成，用途包含住宅、商業、商務、公共交通(tōng)場(chǎng)站(zhàn)、社會(huì)停車(chē)場(chǎng)、其他交通(tōng)設施兼容用地，容積率3.3-3.8，起拍價超62億元。由于是地鐵(tiě)上(shàng)蓋項目，且有(yǒu)地鐵(tiě)場(chǎng)站(zhàn)代建要求，開(kāi)發難度較大(dà)。
2016年5月，AB聯合體(tǐ)順利競得(de)目标地塊，溢價96%，成交價123.18億元。由于成交價超出B企業審批最高(gāo)報價，B企業根據前期聯合競買協議安排退出合作(zuò)。B企業退出後，多(duō)家(jiā)房(fáng)企向A企業抛出合作(zuò)意向，A企業基于減少(shǎo)單項目資金壓力，豐富操盤能力考慮，遂于其他合作(zuò)方展開(kāi)磋商。
經過2輪篩選，A企業最終與C、D企業開(kāi)展深入商洽，由于各方均為(wèi)成熟的一線房(fáng)企，能夠較為(wèi)客觀公允的對待商業和(hé)法律條件。各方圍繞土地出讓金支付、股權結構安排、公司控制(zhì)權、操盤方權限、管理(lǐ)層布局、财務管理(lǐ)規則、前期成本負擔、後續融資、項目命名權、代建工程安排等事項展開(kāi)了曆時(shí)4個(gè)月的磋商，最終達成合作(zuò)。目前，項目正有(yǒu)序開(kāi)發建設中。
 
【争議焦點】
各方基本上(shàng)能夠基于行(xíng)業及市場(chǎng)管理(lǐ)快速達成統一意見，談判的争議焦點主要集中于股權架構、開(kāi)發資金投入和(hé)過渡期臨時(shí)項目小(xiǎo)組安排等方面。
 
【律師(shī)代理(lǐ)思路】
首先，通(tōng)過前期談判磋商，了解各合作(zuò)方的合作(zuò)意願強度，判斷合作(zuò)方關注焦點問題，并持續試探合作(zuò)方底線；
其次，充分考慮各合作(zuò)方的行(xíng)業口碑，參與目标項目開(kāi)發的優劣勢，尋找互補性強、信譽良好的合夥夥伴；
同時(shí)，對股權架構設置、國資監管程序做(zuò)到風險充分提示，對不同方案利弊作(zuò)出全面審慎分析，并充分尊重委托人(rén)基于商業目标的全面安排；
最後，貫徹委托人(rén)主導開(kāi)發，各方共享利潤、共擔風險的合作(zuò)原則。鎖定合作(zuò)協議關鍵條款，充分考慮法律條款與商業利益的平衡，創設過渡期聯合工作(zuò)小(xiǎo)組機制(zhì)，加快項目推進速度。
 
【案件結果概述】
經過四個(gè)月的磋商，雙方對各項關鍵條款達成一緻， 2016年9月，ACD順利簽署投資合作(zuò)協議書(shū)，并完成股權架構安排下的工商變更登記手續。目前，項目順利開(kāi)發中。
 
【相關法律規定解讀】
項目主要涉及合同法、公司法以及國資監管相關法律法規規定，需要創造性的設置僵局解決機制(zhì)、開(kāi)發投入墊資規則。同時(shí)，充分考慮項目進度需要，結合行(xíng)業特點，組建過渡期臨時(shí)工作(zuò)小(xiǎo)組，明(míng)晰各方代表權限及合作(zuò)方權利義務規則。
以開(kāi)發投入墊資規則為(wèi)例：
1. 項目公司運營資金主要來(lái)源于股東實繳股本金、經營性收入、股東借款和(hé)外部融資。支付運營資金不足時(shí)，由各方按照最終持股比例提供借款，借款按照同一标準在項目公司列支資金成本。
如任一合作(zuò)方（簡稱“違約方”）未按股東會(huì)批準的年度預算(suàn)及董事會(huì)确定的運營資金融資安排按期足額提供借款的，為(wèi)不影(yǐng)響對政府及其他第三方的共同義務或承諾，保證項目經營順利進行(xíng)，任一守約合作(zuò)方均可(kě)向違約方發出書(shū)面文件，催促違約方在【X】日內(nèi)實際履行(xíng)其在本合同項下的資金投入義務。如違約方在寬限期內(nèi)仍不履行(xíng)其資金投入義務的，違約方應向項目公司賠償其違約行(xíng)為(wèi)給項目公司造成的損失，守約合作(zuò)方有(yǒu)權選擇為(wèi)違約方墊付股東投入，多(duō)個(gè)守約方的，墊付資金的各守約合作(zuò)方按照各方最終持股比例之比墊付。
2. 在守約合作(zuò)方墊付資金時(shí)，守約合作(zuò)方即基于合同享有(yǒu)了相應的選擇權利：
a) 按照人(rén)民銀行(xíng)同期同檔次貸款基準利率的2倍向違約方計(jì)收利息；
b) 如墊資期超過【X】日的，墊資的各守約合作(zuò)方有(yǒu)權按照人(rén)民銀行(xíng)同期同檔次貸款基準利率的4倍向違約方計(jì)收利息；
c) 如墊資期超過【X】日的，墊資的各守約合作(zuò)方有(yǒu)權按照各方最終持股比例之比強制(zhì)收購違約方持有(yǒu)的項目公司和(hé)殼公司全部股權和(hé)債權，收購價按照以下方式就低(dī)确定：
收購價=違約方開(kāi)發投入資金總額×各守約方可(kě)收購比例×X%
收購價=違約方股東權益和(hé)債權評估價值（清算(suàn)價值法）×各守約方可(kě)收購比例×X%
3. 各守約合作(zuò)方一緻決定強制(zhì)收購的，守約合作(zuò)方可(kě)共同向違約方發出書(shū)面的強制(zhì)收購通(tōng)知，行(xíng)使其強制(zhì)收購權。自強制(zhì)收購通(tōng)知發出之日起【X】日內(nèi)，違約方配合或安排相應子公司簽署強制(zhì)收購所需的股權/債權轉讓協議、股東協議、項目公司或殼公司章程、項目公司或殼公司的董事會(huì)決議或/和(hé)股東會(huì)決議、收購雙方的內(nèi)部董事會(huì)決議或/和(hé)股東會(huì)決議、以及其它相關文件，并按照收購協議約定完成被強制(zhì)收購股權及股東投入的通(tōng)知及交割過戶手續。無論被強制(zhì)收購股權及股東投入的交割過戶手續是否及何時(shí)完成，收購方、違約方的股東權益比例變動均自強制(zhì)收購通(tōng)知發出之日後第【X+1】日起生(shēng)效。
……
 
【案例評析】
目标地塊作(zuò)為(wèi)杭州首個(gè)百億地王項目，具備獨特的區(qū)位優勢，受到了媒體(tǐ)、開(kāi)發企業廣泛關注。B企業按照投标前約定退出都引來(lái)了一輪媒體(tǐ)集中解讀，雖然解讀大(dà)多(duō)與事實出入較大(dà)，但(dàn)也足見項目關注度之高(gāo)。目标地塊作(zuò)為(wèi)A企業計(jì)劃在浙江打造的重點品牌項目，A企業進行(xíng)了深入的可(kě)行(xíng)性研究和(hé)市場(chǎng)盡調，對項目前景充滿信心。
目标地塊作(zuò)為(wèi)優質土地儲備資源，區(qū)位優勢明(míng)顯，體(tǐ)量大(dà)，未來(lái)銷售預期較好，對于上(shàng)市房(fáng)企排名和(hé)區(qū)域考核有(yǒu)重要的意義。我們作(zuò)為(wèi)A企業的代表律師(shī)，能夠感覺到目标地塊競得(de)後其他房(fáng)企的強烈合作(zuò)意願。在此背景下，各輪談判能夠在一個(gè)我方相對主導的态勢下進行(xíng)。
但(dàn)從未來(lái)合作(zuò)開(kāi)發的角度來(lái)說，我們作(zuò)為(wèi)主導一方，不能以壓倒性苛刻條件尋找合作(zuò)方，應該充分關注合作(zuò)方的信譽、資金實力和(hé)開(kāi)發經營等指标，确保項目按照規定節點高(gāo)質量完成；同時(shí)适度公允設置各方權利義務，确保合作(zuò)方有(yǒu)動力投入更多(duō)的資源和(hé)精力，提升項目品質，實現增值效應。
整個(gè)合作(zuò)開(kāi)發項目談判曆時(shí)4個(gè)月，由于前期50%土地出讓金支付及後續成本核算(suàn)會(huì)在關鍵節點發生(shēng)變化，各方談判基礎也在實時(shí)動态調整。合作(zuò)協議前後調整了10餘個(gè)版本，交易模式曆經多(duō)次調整，最終确定有(yǒu)賴于各合作(zuò)方對未來(lái)共赢的一緻追求和(hé)互信。
 
【結語與建議】
任何一個(gè)商業合作(zuò)都不是簡單的法律博弈，法律是基本的規則和(hé)最後的保障，但(dàn)共赢的未來(lái)才是合作(zuò)的基礎。因此，筆者認為(wèi)律師(shī)承辦地産類非訴訟業務時(shí)不僅要精通(tōng)相關法律規定，還(hái)要特别注意：
一、 秉持共赢心态。非訴訟業務不是零和(hé)博弈，律師(shī)在承辦非訴訟項目過程中，應該主動切換頻道(dào)，深入了解各方的需求，深入了解行(xíng)業特性和(hé)關鍵節點，并積極尋找能夠兼顧各方需求的雙赢或多(duō)赢條件或方案。
二、 分清輕重緩急。任何一個(gè)商業談判都是持續性的過程，各方要面臨大(dà)量的議題，應該區(qū)分議題的重要性和(hé)緊迫性，确定優先級，逐個(gè)推進，提高(gāo)效率。
三、 及時(shí)确認固定。每場(chǎng)談判應該盡量制(zhì)作(zuò)會(huì)議紀要或備忘，固定已經确定的事項和(hé)後續安排，避免反複。
四、 關注行(xíng)業規律。地産項目受政策及區(qū)位影(yǐng)響明(míng)顯，且存在大(dà)量行(xíng)業慣例。律師(shī)在承辦相關業務過程中，應通(tōng)曉行(xíng)業知識，避免出現客戶對牛彈琴的尴尬局面。同時(shí)，行(xíng)業知識也是商業談判和(hé)交易文本撰寫的基礎，如何劃分各級管理(lǐ)機構權限，如何有(yǒu)效實現控制(zhì)，都需要對地産開(kāi)發的關鍵節點和(hé)關鍵比例有(yǒu)深入的了解。
五、 注重禮儀形象。當下商業談判仍然是以人(rén)為(wèi)主要角色的社交活動，任何一種對人(rén)的工作(zuò)都要注重禮儀，保持一個(gè)律師(shī)的專業風範，給與談者以尊重和(hé)信心是非訴商業談判不可(kě)或缺的部分。